Sobre la más reciente obra de Jesús-María Silva Sánchez

Comentarios al Manual de Derecho Penal: Parte General del respetado profesor.

Con la reciente publicación del manual de Jesús-María Silva Sánchez, se aprecia con claridad la evolución de su pensamiento respecto de lo que había expuesto en su Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo[1]. Este avance se refleja en la incorporación de las categorías de delitos mala in se nucleares, mala in se periféricos y mala quia prohibita. A continuación, destaco los aspectos que más han llamado mi atención.

En primer lugar, desde las páginas iniciales del manual[2], Silva sostiene que no es posible construir una teoría del delito a partir de una noción monista de “conducta punible”. A partir de allí, la tridivisión mencionada cumple la función de mostrar —desde una concepción realista del delito y de la pena— cómo cambia la fundamentación de la punibilidad según el tipo de comportamiento analizado.

A su vez, pese a esta evolución, la concepción normativista del autor se mantiene firme. Esta puede caracterizarse como una teoría intersubjetivo-dualista de la norma, influida por Santiago Mir Puig[3] y articulada de manera sistemática a través de la distinción entre norma de conducta y norma de sanción.

De manera consecuente con lo desarrollado en la Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, el manual profundiza la separación entre una teoría de la criminalización de comportamientos[4] y una teoría de la pena en sentido estricto[5].

La primera consolida su idea de un derecho penal de la libertad[6], inspirada en Jescheck, y fundamenta la conminación abstracta de la pena y el contenido material de la norma de comportamiento[7]. Silva destaca que la conminación abstracta de la pena cumple una función liberal al favorecer un diálogo racional entre norma y destinatarios[8]. Desde una visión utilitarista, puede verse como un mal menor frente a la pena efectiva y, además, actúa como mecanismo preventivo que disuade infracciones[9].

Finalmente, tanto la teoría de la criminalización como la teoría de la pena se aplican de forma diferenciada según se trate de delitos mala in se nucleares, mala in se periféricos o mala quia prohibita.

Así, es posible afirmar que los delitos mala in se nucleares[10] lesionan bienes intrínsecos esenciales —vida, integridad física y moral— y afectan el reconocimiento básico entre personas. Por su parte, los delitos mala in se periféricos[11] abarcan tanto imprudencias contra bienes intrínsecos como, principalmente, conductas dolosas o imprudentes que recaen sobre bienes extrínsecos, como el patrimonio o bienes comunitarios. Finalmente los delitos mala quia prohibita[12] se originan en la lógica de autoprotección del Estado e incluyen incumplimientos de deberes de cooperación que el legislador ha decidido criminalizar en vez de remitir al derecho administrativo sancionador.

El manual de Jesús-María Silva Sánchez destaca la sistematización más original de la teoría jurídica del delito en el siglo XXI, sustentada en su concepción realista del delito y de la pena. En él se distingue entre delitos mala in se —nucleares y periféricos— y mala quia prohibita, conservando a la vez una visión normativista intersubjetivo-dualista neobindigniana de la norma. Esta perspectiva realista-republicana permite comprender tanto la criminalización de conductas como la imposición de penas, reafirmando la relevancia de los modelos de derecho penal centrados en la libertad y en la protección de bienes jurídicos esenciales.

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[1] ^{Me refiero a la segunda edición de Aproximación al derecho penal contemporáneo, publicada en la colección Maestros del Derecho Penal de la Editorial B de F (n.º 31), la cual incorpora diversas correcciones y adiciones correspondientes al año 2010.}

[2] ^{En palabras de Silva: “No es posible mantener una teoría única de la criminalización, de la pena, ni una dogmática unitaria del delito” (p. 142). Silva Sánchez, Jesús-María. Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, 2025, p. 142.}

[3] ^{Para Mir Puig (2016, pp. 177-228) la intersubjetividad implica que el desvalor del resultado presupone el de la conducta, evaluada desde la perspectiva de un observador objetivo. Así, el delito se concibe como una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico atribuible a una conducta socialmente reprochable. Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. 10.ª ed. Buenos Aires: Editorial B de F, 2016. 177-228.}

[4] ^{Capítulo 2 del manual Derecho penal. Parte general: Teoría de la criminalización de comportamientos pp.171-239; Resulta, a mi juicio, muy curioso que este criterio distintivo siga la misma línea que propuso Wolfgang Frisch en su monografía sobre comportamiento típico e imputación  del resultado. Al respecto, puede confrontarse lo que Frisch señala, desde una perspectiva constitucional, sobre la elaboración de normas de conducta y los espacios de libertad que estas afectan, pp. 84–85.}

[5] ^{Silva Sánchez, Jesús-María. Derecho penal. Parte general: las teorías de la pena. Cap. 3, pp. 241-310. Madrid: Civitas, 2025.}

[6] ^{Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. 2.ª ed., reimpresión 2023. Buenos aires : Editorial BdeF, Colección Maestros de Derecho Penal, n.° 31, p. 297.}

[7] ^{Ídem, p. 128–129. Para Silva, las normas de conducta suponen valoraciones jurídicas positivas sobre bienes esenciales al desarrollo humano, prohibiendo conductas que causan daño y prescribiendo las que los favorecen ofreciendo razones para actuar conforme a ellas (p. 128). Por su parte, las normas de sanción se infieren de las descripciones legales de los delitos y principios complementarios (p. 129).}

[8] ^{Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. 2.ª ed., reimpresión 2023. Buenos Aires: Editorial BdeF, Colección Maestros de Derecho Penal, n.° 31, p 318.}

[9] ^{Ídem, p 319.}

[10] ^{Silva Sánchez, Jesús-María. Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, 2025, p. 141.}

[11] ^{Ídem, p 141.}

[12] ^{Ídem, p 142.}