El error sobre la antijuridicidad en los menores de 18 años

Si se asume que lo que debe estar probado es la potencialidad de acceder al conocimiento de la antijuridicidad, debe definirse si esa posibilidad se predica del individuo en concreto o de alguien en su lugar.

En una reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia (20.05.2026, Rad. 61126) la Sala Penal se dividió en torno a la forma en que se determina la conciencia de la antijuridicidad. La polémica giró alrededor de si se debe probar que el procesado tenía efectivamente el conocimiento (como parece sostenerse en la sentencia), o si basta con demostrar que estaba en posibilidad de tenerlo (como dicen los salvamentos de voto). Ese es, sin embargo, el aspecto más epidérmico de la cuestión; si se asume -con razón- que lo que debe estar probado es la potencialidad de acceder a ese conocimiento, aún queda por determinar si esa posibilidad debe ser predicada del individuo en concreto, o de alguien en su lugar.

El problema de la primera alternativa es que resulta tanto o más difícil establecer lo que una persona habría podido llegar a conocer, como lo que efectivamente conocía; esa no es sino una arista más de los problemas que plantea el entendimiento de la culpabilidad como el “poder en lugar de”. El inconveniente de la segunda opción radica en que la formulación de la pregunta respecto de alguien en el lugar del autor parece más un problema de imputación objetiva (injusto, si se prefiere) que de imputación personal (o culpabilidad, en el lenguaje predominante). La solución que la doctrina mayoritaria da a la vencibilidad del error muestra que el baremo utilizado es el de alguien situado en el lugar del autor, lo que debería conducir a admitir que el conocimiento de la antijuridicidad (que equivale al aspecto “positivo” del error) se establece de la misma manera: preguntándose si respecto de alguien en la situación del autor le sería exigible; no del autor mismo[1]. Pero si lo que tiene que verificarse es lo que debería haber conocido alguien en la posición del sujeto activo, entonces el conocimiento de la antijuridicidad tendría que estar en la imputación objetiva (que es donde se valora la conducta de un portador de roles), al igual que su aspecto negativo (el error)[2].

El caso analizado presenta una complejidad adicional, porque el proceso se adelantó contra alguien que en el momento de los hechos era menor de edad. Esto obliga a plantearse, inicialmente, si su remisión legal al Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes (SRPA) impide considerarlo inimputable, como alguna parte de la doctrina sostiene. Reconocerlo como imputable tiene la ventaja de que respecto de él se puede admitir la existencia de un error sobre la antijuridicidad; pero, a su vez, tiene la desventaja de que su conocimiento potencial de la antijuridicidad se valora teniendo como parámetro a alguien como él, es decir, un imputable. Como este tratamiento del menor no se diferenciaría en nada del que se le otorga a los mayores, desaparecerían buena parte de las razones para que su juzgamiento esté en manos del SRPA.

Si se entiende la imputabilidad como capacidad de culpabilidad, parece claro que los menores presentan un déficit que amerita un tratamiento distinto por parte del sistema penal (de ahí su condición de inimputables). Mientras la doctrina dominante sostiene que la diferencia se contrae a que respecto de ellos se prescinde del análisis de la culpabilidad (tanto del conocimiento de la antijuridicidad como de las exculpantes, incluido el llamado error de prohibición), la posición minoritaria[3] (que comparto) sostiene que la diferencia entre los imputables y los inimputables se reduce al tipo de sanción que les corresponde cuando han desarrollado una conducta típica antijurídica y culpable: una pena para aquellos y una medida de seguridad para estos. Pero para que eso ocurra, deben admitirse cuando menos tres cosas: la primera, que el conocimiento de la antijuridicidad hace parte de la imputación objetiva y no de la culpabilidad (con las consiguiente reunificaciones del dolo y el error), la segunda, que la inimputabilidad no es un rol social[4] y la tercera que tanto los imputables como los inimputables se determinan a sí mismos[5].

---

[1] Cfr. Yesid Reyes, Imputabilidad e imputación, InDret 2.2024, p. 254.

[2] Cfr. Yesid Reyes, La imputación objetiva en una concepción valorativa de la teoría del delito, Atelier – Externado de Colombia, Barcelona, 2026, pp. 96 y ss.

[3] Cfr. Andrés Díaz, Culpabilidad y libertad, Externado – Atelier, Bogotá D. C., 2025, pp. 282 y ss.

[4] Cfr. Yesid Reyes, Imputabilidad e imputación, InDret, pp. 257 y 258

[5] Cfr. Andrés Díaz, Culpabilidad y libertad, Externado – Atelier, Bogotá D. C., 2025, pp. 270 y 271.