Legalidad penal en tiempos de regulación económica

(i) ¿Qué significa “alterar ilícitamente” un proceso contractual?

De la estrategia empresarial al reproche penal. Pensemos una situación: en una licitación pública, varias empresas analizan los pliegos. Dos de ellas conversan sobre presentar ofertas cercanas en precio o abstenerse de competir en ciertos segmentos, con miras a eventuales compensaciones futuras. No hay sobornos ni amenazas: hay coordinación estratégica en un entorno altamente regulado. Meses después, la autoridad administrativa investiga un posible acuerdo colusorio. Más tarde, la Fiscalía formula imputación por el delito de acuerdos restrictivos de la competencia en contratación estatal.

En ese tránsito opera el artículo 410A del Código Penal, que sanciona a quien se concertare con otro “con el fin de alterar ilícitamente” un procedimiento de contratación pública. La finalidad legislativa es comprensible: proteger la competencia y el patrimonio público. Pero en Derecho Penal el propósito no basta. La cuestión decisiva es si la conducta está descrita con la precisión que exige el principio de legalidad.

El núcleo problemático: “alterar ilícitamente”

El problema se concentra en esa expresión. ¿Ilícitamente conforme a qué régimen? ¿Al estatuto de contratación pública, al régimen de libre competencia, a ambos? El artículo 410A no lo especifica ni remite de forma expresa a una disposición concreta. El contenido prohibido depende así de una reconstrucción interpretativa que trasciende el texto penal.

Pensemos en el caso paradigmático: una empresa presenta una oferta deliberadamente alta para permitir que otra gane el contrato. La colusión es evidente. Pero ¿qué ocurre cuando las conversaciones consisten en intercambio de información de mercado o decisiones de no competir en ciertos segmentos bajo criterios de eficiencia? ¿Dónde termina la estrategia legítima y comienza la alteración ilícita? Si el tipo penal no ofrece criterios propios y definidos, el límite entre lo administrativo y lo penal se vuelve incierto.

El principio de legalidad, en su dimensión de lex certa, exige que el ciudadano pueda conocer ex ante qué conductas constituyen delito. No basta con una valoración negativa posterior. La determinación debe ser previa, clara y razonablemente inequívoca. En mercados regulados, donde la frontera entre práctica agresiva y conducta ilícita no siempre es evidente, esa exigencia es particularmente intensa.

La remisión estructural y la Sentencia C-080 de 2025

El debate gira en torno a si la expresión “alterar ilícitamente” contiene una remisión implícita que afecta un elemento accesorio o el núcleo mismo del delito. Si lo que se remite es el criterio que define cuándo un acuerdo empresarial se transforma en delito, estamos ante una remisión estructural. Y cuando la remisión es estructural, el estándar de determinación debe ser especialmente riguroso.

La Corte Constitucional abordó esta cuestión en la Sentencia C-080 de 2025. Allí sostuvo que la expresión es determinable mediante integración con el régimen de acuerdos colusorios en contratación pública, particularmente el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, y concluyó que ello satisface la exigencia de legalidad estricta.

Esa decisión, sin embargo, no clausura la discusión. Si la determinabilidad del tipo penal descansa en una remisión tácita que requiere reconstrucción sistemática y apoyo en desarrollos administrativos, cabe preguntarse si el estándar de claridad propio del Derecho Penal permanece intacto o se flexibiliza en nombre de la eficacia punitiva. En un Estado de Derecho, la expansión del Derecho Penal Económico debe convivir con una exigencia innegociable: que el núcleo del injusto esté definido con claridad suficiente en la ley.

Esta cuestión capital será el objeto de futuras entregas.