La extrema derecha: un riesgo para el derecho penal garantista

Un "derecho penal" sin garantías amenaza con desmantelar principios fundamentales de la justicia en el mundo

Con desasosiego sigo las reformas penales en Estados Unidos bajo Trump, Argentina con Milei, El Salvador con Bukele, Hungría con Orbán e Italia con Meloni. Sus discursos de extrema derecha, negadores de los derechos humanos, han impuesto o están imponiendo reformas que no solo suponen «mano dura» contra el delito, sino que niegan las bases del derecho penal garantista y de mínimos, que promueve el uso limitado y justificado del derecho penal para evitar castigos desproporcionados.[1]

El primer ejemplo de este derecho penal pervertido por discursos de ultraderecha se encuentra en El Salvador. Allí, además de la brutalidad y deshumanización con la que el sistema penitenciario trata a las personas privadas de la libertad, la reciente reforma a la Ley Penal Juvenil permitirá que los menores condenados por delitos relacionados con el crimen organizado cumplan sus penas en las mismas cárceles de los adultos.[2][3] Esta norma es perversa, pues ignora de forma deliberada que muchos niños son instrumentalizados por grupos criminales y, en lugar de abordar las causas del delito, el gobierno de Bukele prefiere criminalizar la pobreza.

Aunque el discurso de Bukele ha hecho méritos por ganar el primer lugar en la implementación de políticas genuinamente criminales, el gobierno de Milei también compite de manera aguerrida en reformas penales negacionistas del derecho penal garantista. Desde el 2023 se ha insistido en la reforma al Código Penal que busca modificar el artículo 34 para establecer una especie de presunción de legítima defensa frente a la proporcionalidad de los medios empleados en favor de quien ejerce cargos de autoridad y/o de policía. Dice la reforma:[4]  “la proporcionalidad del medio empleado debe ser siempre interpretada en favor de quien obra en cumplimiento de su deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”[5].

Con la implementación de la Ley Anti-Mafia que de acuerdo con algunas voces persigue todo menos la mafia[6], Milei suspendería garantías constitucionales sin necesidad de declarar el estado de sitio ante el Congreso. La ley permite establecer «zonas de investigación especial» donde se podrán hacer detenciones, allanamientos y extender interceptaciones de comunicaciones sin control judicial. Como no podía ser de otro modo, estas zonas son los barrios y villas más pobre de la Argentina. Nuevamente, la criminalización de la pobreza es un elemento definitorio de este tipo de gobiernos de ultraderecha.

Como si lo anterior no fuera suficiente, la brutalidad con que se ha pretendido aplastar las protestas de los jubilados,[7] es el abrebocas del resto de la política que Milei representa, y que se ve alineada con los textos de reforma presentados al Congreso.

Argentina y El Salvador ilustran cómo los gobiernos y discursos de ultraderecha representan una amenaza real que ya se materializa en las normas judiciales de estos Estados. Sin embargo, no son excepciones. La persecución implacable de migrantes en Estados Unidos bajo Trump, la criminalización de la protesta pacífica, la consagración de poderes casi limitados en materia de investigación en Hungría[8], y el abandono deliberado de la población carcelaria en la Italia de Giorgia Meloni[9] evidencian un patrón global. Estas políticas no dejan dudas: la ultraderecha socava la construcción y el ideal de un derecho penal garantista y de mínimos.

Estas no son las ya conocidas tendencias de expansión del derecho penal o el desgastado aforismo del “populismo punitivo” sino una nueva amenaza que intenta ganar terreno a nivel global. Con todo, me resulta difícil comprender que existen abogados penalistas que coincidan con estas ideas, ¿Será que de poder elegir el juez o fiscal que conocerá del proceso de su cliente elegirían al partidario de Bukele?

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[1] Ferrajoli, L., Ippolito, D., Greppi, A., & Spina, S. (2018). El paradigma garantista: filosofía critica del derecho penal. Editorial Trotta.

[2] Asamblea Legislativa de El Salvador. Reformas de ley robustecerán tratamiento penal de menores de edad vinculados a crimen organizado. Martes 11 de febrero de 2025. [En línea] disponible en: https://www.asamblea.gob.sv/node/13476

[3] Amnistia internacional. El Salvador: Reformas a legislación penal profundizan violaciones a derechos humanos de la niñez y adolescencia. 26 de febrero de 2025. [En línea]. Disponible en: https://www.amnesty.org/es/latest/news/2025/02/el-salvador-reformas-ninez-y-adolescencia/  

[4] Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). “LEY ÓMNIBUS” OBSERVACIONES DEL CELS SOBRE EL ARTÍCULO QUE AMPLÍA LOS SUPUESTOS DE LEGÍTIMA DEFENSA POLICIAL Y EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER (ART. 344 DEL PROYECTO DEL PODER EJECUTIVO). [En línea] Disponible en: https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2024/01/20240115_CELS_LEY-OMNIBUS_observaciones_LEGITIMA-DEFENSA-POLICIAL.pdf

[5] Diario Judicial. A cambiar el Código Penal. 28 de diciembre de 2023. [En línea] Disponible en: https://www.diariojudicial.com/news-96755-a-cambiar-el-codigo-penal

[6] Hauser I. Página 12. 9 de febrero de 2025. [En línea]. Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/802559-una-ley-antimafia-que-no-persigue-a-las-mafias

[7] BBC News Mundo. «La mayoría de los jubilados está arañando la línea de pobreza»: cómo los adultos mayores se convirtieron en uno de los sectores más perjudicados por las políticas de Javier Milei en Argentina [En línea]. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/articles/cx2g1jzzgnyo

Deutsche Welle DW. Indignación en Argentina por la dura represión de protestas. 13 de marzo de 2025. [En línea]. Disponible en: https://www.dw.com/es/argentina-indignaci%C3%B3n-por-represi%C3%B3n-en-protesta-de-jubilados/a-71913825

Deutsche Welle DW. Argentina: protesta de jubilados deriva en enfrentamientos. 12 de marzo de 2025. [En línea]. Disponible en: https://www.dw.com/es/argentina-protesta-de-jubilados-deriva-en-fuertes-enfrentamientos/a-71904923

[8] Ésik S. Viktor Orbán’s Newest Tool for Crushing Dissent. Journal Of Democracy. [En Linea]. Disponible en: https://www.journalofdemocracy.org/online-exclusive/viktor-orbans-newest-tool-for-crushing-dissent/

Gall L. Hungary’s Orban Uses Pandemic to Seize Unlimited Power. 23 de marzo de 2023. [En línea]. Disponible en: https://www.hrw.org/news/2020/03/23/hungarys-orban-uses-pandemic-seize-unlimited-power

[9] Allegranti D. El Grand Continent. En la Italia de Meloni, la cárcel mata. 5 de septiembre de 2024. [En línea]. Disponible en: https://legrandcontinent.eu/es/2024/09/05/en-la-italia-de-meloni-la-carcel-mata/