El prevaricato que no fue: sobre la firma de los ministros en la convocatoria a consulta popular

Acusar de prevaricato a los ministros por firmar el decreto de consulta popular desconoce su rol político y desdibuja el verdadero alcance del delito.

La frase «sería un claro caso de prevaricato» ha resonado con particular fuerza en el debate público colombiano tras la expedición del decreto que convoca a una consulta popular. Varios abogados famosos han condenado de inmediato a todos los ministros del presidente Gustavo Petro de cometer prevaricato por acción en análisis que resultan ligeros y apresurados, pues pareciera tratarse de un ejemplo de sesgo de confirmación, donde todo aquello que no se acompase con su criterio jurídico, resulta en un ineludible prevaricato.

Aunque algunos otros han señalado que no hubo ánimo corrupto, o que la decisión no es manifiestamente contraria a la ley, en este artículo me propongo cuestionar otra premisa: la idea de que los ministros, al firmar el decreto, adoptaron una decisión jurídica propia. Por el contrario, su firma puede entenderse como un acto de respaldo político al presidente y no como una expresión de juicio jurídico individual.

Y es que, aun cuando dicha decisión pudiera considerarse manifiestamente contraria a la Ley, lo cierto es que, en cuanto a los ministros que firmaron el decreto, ellos no convocan a la consulta popular. Esto se debe a la cuestión de que su firma puede entenderse como un acto de apoyo político al gobierno del que son parte, pues tanto el artículo 104 de la Constitución como el artículo 8 de la Ley 134 de 1994 reconocen que la iniciativa de consulta es exclusiva del presidente de la República como jefe de estado y jefe de gobierno. Asumir lo contrario llevaría al absurdo de considerar que la convocatoria a una consulta popular es una decisión que debe provenir de un órgano colegiado (Consejo de Ministros), en el que el voto y firma de cada ministro constituye una manifestación de su propia voluntad y juicio jurídico frente a la conveniencia y legalidad del acto de convocatoria.

También debe tenerse en cuenta que el artículo 208 de la Constitución entiende que los ministros «son los jefes de la administración en su respectiva dependencia«, pero no cogobiernan con el presidente, pues su relación para con el jefe de gobierno es de subordinados; no por algo son el fácil ejemplo de los cargos de libre nombramiento y remoción. Sostener que firmar el decreto de convocatoria a una consulta popular podría constituir prevaricato por acción equivale a equiparar su rol al de los magistrados de tribunales o cortes, donde las decisiones se adoptan de forma colegiada, entre pares, mediante un juicio jurídico deliberado, en el que incluso, quienes no están de acuerdo con la decisión mayoritaria tiene la posibilidad de salvar el voto. Pero esa lógica no aplica en la relación entre presidente y ministros.

Así, podría considerarse la distinción entre los actos de decisión y los actos de refrendación y/o de acompañamiento político que son propios de los ministros de gobierno. Los actos de decisión son aquellos que expiden en su calidad de jefes en su respectiva dependencia (art. 208 Const.) y que sí pueden ser calificados, eventualmente, de prevaricadores. En cambio, los actos de refrendación y/o de acompañamiento político, como lo es aquel que convoca a una consulta popular, no pueden ser considerados objeto de prevaricato, pues no deciden, sino que suponen la manifestación de un compromiso con la línea política del gobierno.

Una interpretación razonable de las normas que exigen la firma de los ministros en la convocatoria a consulta popular solo puede entenderse como un acto que manifiesta la unidad del gobierno y la responsabilidad política conjunta, también que certifica que el acto es presidencial. Es decir, el acto es «del Presidente» y los ministros lo «acompañan» en su expedición.

Pero en todo caso, si se insiste que la firma en sí misma es fundamento para atribuir la comisión del delito de prevaricato por acción a la totalidad de los ministros que firmaron el decreto de consulta popular, entonces habría que ir más allá y atribuir también a los secretarios judiciales este delito. Después de todo, en la práctica, como miembros del despacho imprimen también su firma en las providencias sin haber emitido juicio jurídico alguno. ¿Deberíamos entonces abrirles investigación penal cada vez que un fallo sea considerado prevaricador?

Las consideraciones expuestas desvirtúan la posibilidad de configurar el delito de prevaricato por acción respecto de los ministros que firmaron el decreto de convocatoria a la consulta popular. No se puede prevaricar sobre lo que no se decide, ni sobre lo que no se tiene la facultad de definir. Después de todo, cuando el tipo penal exige que se trate de un servidor público, no hace referencia a cualquier servidor, sino aquel que tiene dominio de la acción de decidir y lo hace de forma injusta, grosera, y con ánimo corrupto.