Del quirófano a la Fiscalía. Algunos apuntes críticos sobre el nuevo delito de utilización de biopolímeros

La creación del delito de utilización de sustancias invasivas modelantes e inyectables (biopolímeros) es una recaída en el populismo punitivo

La Ley 2316 de 2023 crea un nuevo tipo penal relacionado con la utilización de sustancias invasivas modelantes e inyectables (biopolímeros) no permitidas. Una vez más hemos recaído en el populismo punitivo, azuzado por casos mediáticos, con un delito que además de innecesario, plantea más problemas que soluciones.

El nuevo tipo penal del artículo 116b CP establece que la persona que utilice (inyecte o infiltre) biopolímeros no permitidos sobre otra, tendrá una pena que va de 32 a 120 meses. Si esta conducta es cometida por un profesional de la salud le pena será de 96 a 180 meses, además de la inhabilidad para el ejercicio de la profesión. Y, finalmente, si estas conductas se cometieren en un menor de 18 años o realizando un engaño sobre la naturaleza de la sustancia utilizada o si afectare el rostro, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad. 

Lo primero que llama la atención de este tipo penal es la técnica legislativa utilizada. Su redacción parece indicar que es un tipo penal de peligro, en la medida en que la descripción base del inciso primero sanciona a quien inyecte o infiltre un biopolímero cuyo uso no esté permitido, al margen del resultado del procedimiento. Es decir, independientemente si de la utilización de una sustancia invasiva no permitida se deriva una lesión para el cuerpo o la salud de la persona, la conducta sería sancionada. No obstante lo anterior, al analizar el último inciso, el cual agrava la conducta, se utiliza la expresión “o afectare el rostro”, lo que parecería indicar que en ese específico caso se requiere un resultado para aumentar la punibilidad. Este sería entonces el primer tipo penal de peligro relacionado con lesiones personales, lo cual es un caso aislado, incluso en el derecho comparado.

Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, surge la pregunta si puede concursar con los tipos de resultado de lesiones, como por ejemplo en aquellos casos  en los que la utilización de biopolímeros trae como consecuencia una deformidad en el cuerpo del sujeto pasivo -en un lugar diverso al rostro, claro está-. La respuesta no puede ser otra que es un concurso aparente, ya que se sigue la regla del artículo 117, según la cual, la punibilidad determina el delito a aplicar. 

Pero el principal problema de esta norma viene desde la perspectiva de la política criminal. Podría pensarse que esta norma soluciona un problema más o menos recurrente en un país obsesionado con los retoques estéticos, del cual varios medios de comunicación han hecho eco gracias a los incidentes que han sufrido especialmente algunas personas reconocidas, pero en realidad no es así. Es un tipo penal realmente innecesario. Si nos fijamos en su ubicación, se encuentra dentro del capítulo de lesiones personales, el cual tiene una gran diversidad de conductas, clasificadas según sus consecuencias (incapacidad para trabajar, deformidad, perturbación funcional, perturbación psíquica y pérdida anatómica o funcional), con penas directamente “proporcionales” a la gravedad, la permanencia de la lesión e incluso el lugar anatómico donde se produzca. La legislación existente tenía perfectamente cubiertas las hipótesis relacionadas con las lesiones causadas por la utilización inadecuada de biopolímeros. En este sentido, el nuevo artículo 116b no aporta nada a la judicialización o prevención de estas conductas.

En este sentido, no pueden ser aceptables justificaciones tales como que el crear este tipo de normas ayudan a visibilizar un fenómeno delictivo en particular y que, por lo tanto, tiene alguna utilidad social. Esto va en contra del carácter fragmentario del Derecho penal y, por lo tanto, del principio de prohibición de exceso. Dicho en otras palabras, este tipo penal es una clara manifestación de populismo punitivo.

En conclusión, nos encontramos frente a un tipo penal innecesario y que, de nuevo, apela a los delitos de peligro, los cuales deben ser excepcionales, cuestión que nuestro legislador parece haber olvidado. Como país y desde la academia se deben redoblar esfuerzos para evitar que estas normas sigan engrosando el ya extenso catálogo de delitos, los cuales no cumplen una función real.