El Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia presenta su Código Penal Comentado, un espacio digital abierto al público, diseñado para acercar el conocimiento penal a estudiantes, abogados, académicos y a todas las personas interesadas en comprender el alcance de la Ley 599 de 2000.
En esta plataforma encontrarán comentarios elaborados por docentes expertos en ciencias penales, quienes analizan cada artículo del Código Penal colombiano con rigor académico y sentido práctico. Cada comentario ofrece una mirada analítica que facilita el estudio sistemático del derecho penal sustancial, permitiendo al usuario explorar la norma desde su contexto doctrinal y jurisprudencial.
Texto del artículo:
Artículo 97. Indemnización por daños. <Inciso condicionalmente exequible> En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.
Los daños materiales deben probarse en el proceso.
Comentario por Vicente Emilio Gaviria:
Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.
1 de junio, 2026
La desafortunada redacción de esta disposición, con la cual pretendió el legislador recoger en un solo cuerpo normativo lo que en el Código Penal de 1980 se recogía en los artículos 106 y 107, llevó a que al entrar en vigencia el Código Penal de 2000 hiciera carrera la consideración según la cual el monto de la indemnización por los perjuicios ocasionados con el delito, nunca podría superar los 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esta mala exégesis fue por fortuna superada por la Corte Constitucional con la Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de que el límite de 1000 SMLMV se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales subjetivos cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal, límite que se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible.
Así lo anterior, correspondería entender que, entonces, como según el texto original del artículo 94 del Código Penal los perjuicios que se podrían generar con la conducta punible serían exclusivamente los materiales y los morales, el límite en cuestión solo aplicaría a estos últimos, al paso que los materiales no estarían condicionados a lindero alguno.
No obstante, como a partir de la Sentencia C-344 de 2017 se ha entendido, según se dijo, que la clasificación del artículo 94 es meramente indicativa y que lo adecuado es hablar de perjuicios materiales e inmateriales, siendo los morales subjetivos junto con otros como los daños a la salud o los otrora denominados perjuicios fisiológicos tan solo especies de estos, cabrá analizar y precisar si el límite de los 1.000 SMLMV es para todos los daños inmateriales o si dicho mojón es predicable respecto de cada una de las especies de estos.
De otra parte y en alusión a la también muy desafortunada regulación del inciso tercero del artículo 97 cuando establece que “los perjuicios materiales deben probarse”, sugiriendo con ello que los demás perjuicios, como acontecería con los morales subjetivos, no requieren demostración, debe iterarse que la prueba de todos los perjuicios es fundamental, sin que interese su naturaleza, pues perjuicios que no se demuestren debidamente en su ocurrencia no pueden ser indemnizables.
Y aquí también se debe aclarar que no por el hecho de que se haya establecido que el límite de 1.000 SMLMV es para los perjuicios morales subjetivos, ello exime del deber de demostrarlos en su ocurrencia y que simplemente son cuantificados bajo la modalidad del arbitrium iudice. En realidad esta facultad atribuida al juez no puede ejercitarse si primero no se demuestra la ocurrencia del daño, pues solo estando comprobado este en su ocurrencia, siendo que por su naturaleza no es susceptible de ser cuantificado sobre bases objetivas, lo hará el juez.
Por último, debe decirse que como en la segunda parte de la disposición se indica que la tasación de los daños se hará teniendo en cuenta factores “como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño”, la hermenéutica para el caso debe ser rigurosa, pues la misma puede llevar al equívoco, como incluso ha acontecido en algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia[1], de que el límite de los 1.000 SMLMV está reservado a delitos dolosos en los que haya existido excesiva crueldad, insensibilidad y desprecio por el ser humano, cuando lo cierto y en atención a las particulares condiciones de casa caso, es que un delito culposo bien puede ocasionar mayores daños que uno doloso.
Al final, lo que será fundamental para tasar los daños, será la demostración de las consecuencias que la conducta delictiva haya generado en un caso concreto.
[1] En este sentido puede verse: Corte Suprema de Justicia , Sala de Casación Penal, proceso n.° 30862 M. P. José Leonidas Bustos Martínez
Texto del artículo:
Artículo 98. Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.
Comentario por Vicente Emilio Gaviria:
Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.
30 de junio, 2026
La lectura de esta disposición, cuyo tenor literal sería de claridad meridiana, en realidad amerita varios intentos de precisión, los cuales resultan necesarios no solo por la actual vigencia sincrónica de dos códigos de procedimiento penal, sino porque por espacio de cerca de un siglo el tema ha sido mal interpretado o de imposible definición.
Partiendo de la regulación de la disposición que nos ocupa, a la pregunta que se formularía para definir en cuánto tiempo prescribe la acción civil proveniente de la conducta punible, debe contestarse con la advertencia de que no resulta posible ofrecer una respuesta única, pues serán varias las soluciones, las que dependerán de varios factores a considerar, entre ellos su discusión dentro del proceso mixto de tendencia inquisitiva y el mixto de tendencia acusatoria.
A) Prescripción de la acción civil en el proceso de la Ley 600 de 2000
Siendo que el artículo 98 para regular el término de prescripción de la acción civil alude primero a su ejercicio respecto del penalmente responsable dentro del proceso penal y a “los demás casos”, debe entonces contestarse frente a una y otra eventualidad.
A.1. Prescripción de la acción civil en la Ley 600 de 2000 respecto del penalmente responsable cuando se ejercita dentro del proceso penal.
La acción civil prescribirá en el mismo término de prescripción de la respectiva acción penal, por lo que entonces será imprescindible remitirse al artículo 83 del Código Penal donde en esencia se establece que el término de prescripción de la acción penal estará determinado por la pena máxima para el respectivo delito cuando ella fuera privativa de la libertad, sin exceder de 20 años.
Así lo anterior, el término de prescripción de la acción civil respecto del penalmente responsable cuando se ejercita dentro del proceso penal, pudiera ser hasta de 20 años, o de hasta 30 cuando se trata de conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado, o incluso pudiera ser imprescriptible cuando se trata de delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, o contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años, siendo este el término en que a su vez prescribiría la acción civil.
B. Prescripción de la acción civil en la Ley 600 de 2000 en “los demás casos”
En “los demás casos” deben considerarse, en primer lugar, los términos de prescripción de la acción penal respecto del penalmente responsable cuando la acción se ejercita por fuera del proceso penal, de una parte, y de otra, los términos de prescripción de la acción civil respecto del tercero civilmente responsable y respecto de la compañía de seguros.
B.1. Respecto del penalmente responsable cuando la acción se ejercita por fuera del proceso penal
La acción civil prescribirá de conformidad con las normas pertinentes de la legislación civil.
Siendo así, como la clase de responsabilidad civil que es predicable del penalmente responsable es extracontractual directa, la acción prescribirá en 10 años, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 2536 del Código Civil.
B.2. Respecto del tercero civilmente responsable
Cuando el tercero civilmente responsable es una persona natural, como acontece cuando el padre responde por el hecho del hijo en los términos del artículo 2347 del Código Civil, al ser su responsabilidad civil extracontractual indirecta, la acción civil prescribirá en 3 años, según lo dispone el inciso segundo del artículo 2358 del Código Civil.
Aquí se aclara, de una parte, que este es el sentido que la jurisprudencia le ha dado al inciso segundo del artículo 2358 del C.C., y de otra, que el inciso primero de esta norma debe entenderse derogado tácitamente por el artículo 98 del Código Penal.
Ahora bien. Cuando el tercero civilmente responsable es una persona jurídica, como la responsabilidad de esta ordinariamente es extracontractual directa, pues se entiende que el hecho del sujeto agente es su propio hecho, la acción prescribirá en 10 años, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 2536 del Código Civil. De manera excepcional el término de prescripción será de 3 años cuando resulte posible predicar respecto de ella responsabilidad civil extracontractual indirecta.
B.3. Respecto de la compañía de seguros.
Como la responsabilidad de la compañía de seguros es civil contractual, el término de prescripción es el señalado por el artículo 1081 del Código de Comercio para el contrato de seguro de responsabilidad civil, esto es, 2 años si es prescripción ordinaria y 5 si es extraordinaria.
B) Prescripción de la acción civil en el proceso de la Ley 904 de 2004
Siendo claro que a partir de la reforma que la Ley 1395 de 2010 le introdujo al artículo 102 de la Ley 906, el incidente[1] de reparación integral solo puede iniciarse cuando existe sentencia penal condenatoria, resulta evidente que ya no es posible iniciar o intentar la acción civil “dentro” del proceso penal, pues precisamente la terminación de este con la ejecutoria del fallo condenatorio es el presupuesto para habilitar el mal llamado “incidente” de reparación integral, trámite que en realidad corresponde a un proceso verbal declarativo adelantado ante el mismo juez penal que conoció del juicio.
De esta suerte, la primera parte del artículo 98 del Código Penal cuando alude al ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal en contra de los penalmente responsables, no es aplicable, pues, se itera, actualmente la acción civil en la sistemática de la Ley 906 no se puede ejercitar “dentro” del proceso penal, sino en un espacio posterior y diferente que puede considerarse parte de la actuación penal pero no del proceso penal propiamente dicho, esto es, el incidente de reparación integral, el cual solo tiene de conexo con aquel que se adelanta ante el mismo juez penal de conocimiento.
Siendo así, como la referida primera parte del artículo 98 del Código Penal no aplica para procesos tramitados bajo la Ley 906, lo antes dicho para los subsiguientes apartados de la norma es aquí aplicable, por manera que los términos de prescripción de la acción civil en el sistema de tendencia acusatoria serán los que se explicaron en apartados anteriores.
Hechas las anteriores consideraciones, se deben hacer otras no menos importantes.
Así, se debe tener en cuenta que un tema trascendental al que no se alude en el artículo 98, es el que tiene que ver con la interrupción de los términos de prescripción de la acción civil, temática que pudiera tener mayor claridad en el sistema de la Ley 600, pues como bajo esta normativa la acción civil se ejercita dentro de proceso penal mediante la presentación de una demanda que se admite con una resolución o con un auto que se notifica al demandado, al trabarse la relación jurídico-procesal se interrumpirán los términos que estuvieren corriendo para la prescripción de la acción civil, los cuales comenzarían a correr, según el caso, por la mitad del inicialmente considerado o por un lapso igual al inicial.
Pero bajo la sistemática de la Ley 906 la incertidumbre es absoluta, pues en realidad allí no se sabe a ciencia cierta en qué momento se trabará la relación jurídico-procesal, pues, aunque la víctima puede haber actuado dentro del proceso penal, es lo cierto que ello no permite afirmar que al hacerlo ha ejercitado la acción indemnizatoria. Y como para que se dé inicio al incidente de reparación integral la ley no ha exigido que se presente demanda alguna, difícil, por no decir imposible, será saber qué o cuál evento o instituto jurídico puede determinar la interrupción de la prescripción penal.
Pero mayor atención debe merecer la determinación del momento a partir del cual comienzan a contarse los términos de prescripción de la acción civil.
Sobre el particular, si se trata del ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, como existe una remisión a los términos de prescripción de la acción penal, habrá de tenerse en cuenta el artículo 84 del Código Penal sobre la iniciación del término de prescripción de la acción, por lo que en consecuencia se deberá estimar, como regla general, que dicho término comienza a contarse a partir del momento de ejecución o consumación de la conducta, lo cual se debe hacer extensivo a los términos de prescripción de la acción civil respecto del tercero civilmente responsable y la compañía de seguros.
Aquí debe aclararse que aunque el artículo 2535 del Código Civil establece que el término de prescripción que extingue las acciones se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, entendemos que esta disposición aplica en relación con la acción ejecutiva, pues esta alude a un derecho que es exigible, consideración que entendemos no puede aplicar a las acciones que se ejercitan en los procesos declarativos, en los cuales se busca precisamente que se declare la existencia de una obligación.
Y si ello es así, como en ningún caso el ejercicio de la acción civil que se desprende de la conducta delictiva se puede considerar exigible mientras no haya tenido lugar la declaración en ese sentido, debe entenderse como regla general que los respectivos términos de prescripción de la acción civil se cuentan a partir del momento de ocurrencia del hecho.
Dicho lo anterior debe advertirse que existen posturas, auspiciadas incluso por la jurisprudencia, equivocadas en nuestro sentir, según las cuales el artículo 98 del Código Penal solo aplica para procesos tramitados bajo la Ley 906, de una parte, y de otra, lo que nos resulta más inaceptable, que los términos de prescripción de la acción civil solamente comienzan a contarse cuando ha quedado ejecutoriada la sentencia penal condenatoria.
Según lo anterior, aunque entendemos que precisamente según lo preceptuado por el artículo 98 del Código Penal para los procesos de Ley 906 los términos de prescripción serán los de la legislación civil, ello implica además que se cuenten desde el momento de ocurrencia de la conducta, sin que sea de recibo lo adoctrinado por la Corte en el sentido de que se cuentan desde la ejecutoria de la condena penal, pues no existe en la ley ninguna disposición que ampare esta interpretación.
Y como la Corte[2] ha acudido a un argumento constitucional para fundamentar dicha postura, según el cual un entendimiento distinto resultaría lesivo de los derechos de las víctimas al resultar estas sometidas a las contingencias del proceso penal que demanda largos periodos para su evacuación, consideramos que en esta conclusión existe una petición de principio, pues parte de una premisa falsa, como que olvida que la víctima, frente a esas eventuales contingencias, desde el momento mismo de ocurrencia del hecho tiene la posibilidad de ejercitar la acción privada ante la jurisdicción civil, sin que para ello requiera como presupuesto sine qua non que haya una sentencia penal condenatoria.
La postura de la Corte resultaría además inconcebible, pues según ella para la Ley 906 el término de prescripción de la acción civil comenzaría a contarse desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria, mientras que bajo el rito de la Ley 600 iniciaría desde el momento de ocurrencia del hecho, sin que exista sobre esta tesitura una explicación legal que resulte admisible.
Pero esta postura de la jurisprudencia ha sido más recientemente reiterada, indicándose incluso, con apoyo en decisiones de la Sala Civil, que la definición de los términos de prescripción de la acción civil no puede determinarse únicamente sobre elementos objetivos, como podrían ser los de fecha de ocurrencia de los hechos y tiempo transcurrido, sino que deben considerarse otros, de naturaleza subjetiva, como, por ejemplo, dice la Corte, la incuria del acreedor en accionar.
En este sentido, en la Sentencia SP1604-2024 de junio 19 de 2024, M.P. Gerson Chaverra Castro se indica, entre otras cosas, que para efectos de determinar la prescripción de la acción civil no basa el simple transcurso del tiempo, sino que deben tenerse en cuenta otros aspectos, como la desidia del acreedor: “Es menester algo más que esto; ya no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor”.
Esta consideración de la Corte Suprema de Justicia, la cual en alguna manera se apoya en la jurisprudencia de la Sala Civil, no nos resulta aceptable, entre otras razones por cuanto el sentido del artículo 2536 del Código Civil en parte alguna alude o siquiera sugiere la exigencia de un elemento distinto al temporal para que tenga lugar el fenómeno de la prescripción de la acción civil.
En el mismo sentido, en la Sentencia que se comenta se hacen otras afirmaciones que merecen estudio en apartado especial, como aquella según la cual el artículo 98 del Código Penal no ha de considerarse para efectos de establecer la prescripción de la acción civil, postura que tampoco prohijamos.
[1] “Aun cuando para el derecho un incidente es una cuestión que difiere en rango de accesorio del asunto principal de un juicio, el legislador de 2004 ha denominado en la Ley 906 incidente de reparación integral (IRI) al mecanismo procesal a través del cual la víctima u ofendido (el Ministerio Público o la Fiscalía en situaciones excepcionales, art. 102) una vez culminado el proceso penal con la declaración de responsabilidad y en ejercicio de la acción de naturaleza civil, mediante la emisión de una sentencia, procura el resarcimiento de los daños y perjuicios que se han irrogado con la comisión de la conducta punible…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1604-2024 de 19 de junio de 2024, Rad. 56753, M.P. Gerson Chaverra Castro.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP573–2021 de febrero 24 de 2021, Rad. N° 56745, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.
Texto del artículo:
Artículo 99. Extinción de la acción civil. La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.
Comentario por Vicente Emilio Gaviria:
Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.
27 de julio, 2026
En atención al contenido de esta disposición, ha de indicarse, en primer lugar, que como se alude a los “modos consagrados en el Código Civil” sería del caso remitirse a esta codificación a efectos de establecer cuáles serían los modos de extinguir la acción civil, lo que en realidad no acontece, pues esta legislación no recoge o contiene tal terminología, por lo que pensamos que la alusión correcta debió ser a los modos de extinguir las obligaciones civiles, ya que si se piensa que el ejercicio de la acción civil que se puede desprender de la conducta delictiva pretende obtener la indemnización de los perjuicios que se pudieron ocasionar con ella, lo pertinente es considerar cuáles son las maneras a través de las cuales la correspondiente obligación se dé por satisfecha o desaparezca.
Así lo anterior, resulta necesaria la remisión al Título XIV del Código Civil que recoge los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo, y más concretamente al artículo 1625 donde, en enumeración que no es taxativa, se enlistan esos modos, aludiendo a la convención para dar por nula la obligación, la solución o pago efectivo, la novación, la transacción, la remisión o condonación, la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa que se debe, la declaración de nulidad o la recisión, por el evento de la condición resolutoria y por la prescripción.
Así lo anterior, un aspecto fundamental que se debe destacar es que la extinción de la acción civil puede tener lugar cuando concurre cualquiera de dichos modos extintivos, entre los cuales se encuentra, por supuesto, el pago o solución, el cual es tan solo uno entre los varios modos o formas que pueden llevar a esa extinción.
Ahora bien. En lo que respecta a los otros eventos considerados por el artículo 99 del Código Penal que no implican extinción de la acción civil, debe indicarse que en lo que respecta a la muerte del procesado, si bien esta comporta la extinción de la acción penal según los términos del artículo 77 de la Ley 906 de 2004, no produce el mismo efecto en relación con la acción civil como se evidencia al considerar que no la menciona el citado artículo 1625 del C.C., entendiendo esta legislación que las deudas del causante se trasmiten a sus herederos, quienes en todo caso mediante el beneficio de inventario a que se refiere el artículo 1304 pueden no ser obligados a responder civilmente sino hasta en concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
Mención especial debe hacerse a los institutos de amnistía impropia e indulto, respecto de los cuales expresamente se establece que su concesión a personas que ya han sido condenadas, no comporta extinción de la acción civil.
Esta regulación está en consonancia con la prohibición constitucional existente en tal sentido, pues, de una parte, el numeral 2º del artículo 201 de la Carta establece que corresponde al Gobierno conceder indultos por delitos políticos sin que estos puedan “comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares”, y de otra, el numeral 17 del artículo 150 dispone que en caso de que la concesión de amnistías e indultos por parte del Congreso implique eximir de responsabilidad civil respecto de particulares, “el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar”.
Texto del artículo:
Artículo 100. Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción.
Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución.
En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos.
La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien.
Comentario por Vicente Emilio Gaviria:
Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.
Octubre, 2025
Una lectura desprevenida de la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley 599 de 2000 denota, de una parte, no solo que la figura en esencia sigue muchas de las regulaciones que de vieja data ha tenido la legislación colombiana, las cuales han determinado en buena parte su inaplicabilidad por haber sido concebidas bajo confusos y contradictorios términos, sino que, además, contiene regulaciones más restrictivas que las que aparecen en el artículo 67 de la Ley 600 de 2000.
Pero también su literalidad denota que el legislador confundió la naturaleza de esta sanción, al tomarla no como lo que es realmente, hecho que implica que solo puede adoptarse en la sentencia, pues la consideró como una especie de medida cautelar o como un mecanismo de aprehensión física de bienes que podrían estar destinados al pago de la indemnización de perjuicios.
No obstante, con independencia de la incorrección que se estime existe o no en esta disposición, consideramos que al haber sido recogida su temática por una disposición posterior, esto es, por el artículo 82 de la Ley 906, se debe estimar que el artículo 100 de la Ley 599 fue tácitamente derogado, por lo que, en consecuencia, las decisiones que se adopten en materia de comiso tanto en procesos penales regidos por la Ley 600 como por la Ley 906, se deben tramitar con base en la norma de la legislación posterior, esto es, el artículo 82, y por supuesto los subsiguientes (artículos 83, 83A, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 89A y 90) de la Ley 906 de 2004.
Y no puede aceptarse que eventualmente se pregone que la disposición del artículo 100 de la Ley 599 puede tener una vigencia sincrónica con las del artículo 82 y siguientes de la Ley 906, pues, como se verá, sus disposiciones en buena parte no resultan compatibles, lo que hace que las de una de las normas no se puedan aplicar sin terminar desconociendo las de la otra, de lo cual puede ser un ejemplo la regulación del artículo 100 que extiende los efectos del comiso a casos de delitos tanto dolosos como culposos, lo que no aparece regulado en la Ley 906, ni al parecer en la Ley 600 dados los ambiguos términos de su artículo 67.
De ahí que, en consecuencia, el análisis de la figura del comiso se realizará desde la regulación del artículo 82 y siguientes de la Ley 906, partiendo del presupuesto de que el artículo 100 de la Ley 599 de 2000 tácitamente ha sido derogado por aquél, estimación que, por supuesto, resulta de recibido para procesos tramitados tanto bajo la ritualidad de la Ley 600 como por la Ley 906.
Dispone el artículo 82:
El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.
Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, el comiso procederá hasta el valor estimado del producto ilícito, salvo que con tal conducta se configure otro delito, pues en este último evento procederá sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.
Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.
Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente.
Parágrafo. Para los efectos del comiso se entenderán por bienes todos los que sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.
No obstante, a que está definido de vieja data que el comiso no es una medida cautelar, ni una medida de mera limitación física, sino que en realidad corresponde a una sanción que solo se puede imponer en la sentencia, es indiscutible que esta figura, también denominada “decomiso”, ha venido siendo entendida últimamente de manera por entero equivocada, lo cual incluso ha imposibilitado en buena parte su aplicación.
Hoy, al parecer, la regulación que ofrece la Ley 906 de 2004 se muestra más racional y más acorde con su esencia y naturaleza.
De la lectura del artículo 82 y reconociendo la complejidad del texto, se desprenderían varias precisiones, a saber:
El comiso procede respecto de los bienes que son propiedad del penalmente responsable aclaración esta que resulta válida, particularmente porque el artículo 67[1] del cpp de 2000 no alude al tema, y deja, por lo menos, abierta la posibilidad de que la figura se podría aplicar respecto de bienes que no son de propiedad del penalmente responsable, siempre y cuando correspondiera a instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta, como en principio podría ocurrir, a manera de ejemplo, con el taxi que aunque no era propiedad del sujeto activo del delito, sí era conducido por él en su calidad de arrendatario del mismo.
En realidad, un entendimiento como el del ejemplo resultaría equivocado, pues resulta evidente que si el comiso es una clase de sanción, por simple lógica implica que la debe soportar el propietario del bien que con dolo o culpa desarrolló la conducta, de manera que sería una absoluta injusticia que se ordenara el comiso en un evento donde si bien la persona es propietaria del bien, no desarrolló conducta alguna que sea de interés para el derecho penal.
Así las cosas, si Juan es propietario de un taxi y se lo alquila a Luis con el propósito de que este lo emplee como medio de transporte público, y si ocurriera que Luis utiliza el taxi para efectuar secuestros extorsivos en la modalidad de “paseo millonario”, siendo el vehículo automotor propiedad de un tercero que carece de “responsabilidad penal”, resulta evidente que no es posible decretar el comiso sobre el bien.
De esta suerte, puede adverarse que el comiso única y exclusivamente se puede ordenar respecto de bienes que: i. Son de propiedad de, ii. Quien es penalmente responsable, de manera que quien carezca de esta última característica debería ser considerado como “tercero de buena fe”.
Procede respecto de bienes que “provengan” del delito, que sean producto directo o indirecto del delito, que hayan sido utilizados en delitos dolosos o que estuvieran destinados a ser utilizados en delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del delito.
Esta precisión respecto de los bienes sobre los cuales puede decretarse el comiso pone de presente que, en esencia, sobre ellos también procede el trámite de extinción de dominio, según los términos del artículo 2.º de la Ley 793 de 2002.
Pueden afectarse bienes respecto de los cuales no existan derechos del sujeto pasivo o de terceros de buena fe.
Esta salvedad de la ley, en cuanto atañe a los derechos del sujeto pasivo, permite dar una adecuada y lógica solución a aquellos casos donde existen derechos de un sujeto pasivo respecto de un bien que se utiliza como medio o instrumento de ejecución de otro delito, como a manera de ejemplo acontecería cuando a Juan le hurtan un automóvil que se utiliza luego para secuestrar a Luis o para colocar un artefacto explosivo, o como también podría ocurrir cuando el dinero hurtado a Pedro fuera utilizado para comprar un vehículo, pues en tales casos, no obstante ser cierto que a Pedro no le hurtaron un vehículo, este sí es el producto del delito, más no objeto de comiso, sino de restitución o entrega a quien fue vulnerado con la conducta.
En cuanto atañe a los terceros de buena fe, y de la misma forma en que en la ley de extinción de dominio también se protegen sus derechos, aquí también se preceptúa que los bienes relacionados con la ejecución de un delito no pueden ser objeto de comiso cuando respecto de ellos existen derechos de terceros de buena fe.
De conformidad con el inciso 2.º del artículo 82 en comento, se regula el evento en que el bien, que en principio debería ser objeto de comiso, ha sido mezclado, combinado o encubierto con bienes de lícita procedencia y respecto de los cuales no habría lugar a comiso, caso en el cual la medida solo procedería hasta en la concurrencia del valor que es considerado ilícito.
Así lo anterior, si un automóvil se utiliza para un secuestro, dicho bien puede ser afectado con la decisión de comiso. Sin embargo, si ese vehículo se vende en una suma de dinero, la cual se consigna en una cuenta de ahorros en donde existen recursos de procedencia lícita, el comiso solo procederá respecto de la cantidad de dinero que corresponde a la venta del vehículo.
No obstante, la norma del inciso 2.º contempla como excepción a esta regulación, el caso en que la conducta de mezclado o encubrimiento configura otro delito, como ocurriría en un evento de lavado de activos, situación en la cual el comiso procedería respecto de la totalidad de los bienes comprometidos en el nuevo delito.
Se agrega en el inciso 3.º del artículo 82 que, respetando los derechos de las víctimas y de los terceros de buena fe, el comiso es aún procedente en aquellos eventos en los que hay dificultad en localizar los bienes del penalmente responsable que son producto directo o indirecto del delito, caso en el cual el comiso puede recaer sobre otros bienes equivalentes en valor, que en principio no tendrían por qué ser afectados.
Es pertinente precisar, pues no lo aclara específicamente la disposición, que cuando esta dice “sin perjuicio de los derechos de las víctimas”, pudiendo decirse otro tanto en cuanto atañe a los derechos de los terceros de buena fe, lo que se quiere señalar es que los derechos de estas priman sobre el interés estatal en decretar el decomiso de unos bienes o de otros equivalentes, de modo que si, por ejemplo, la víctima pretende solicitar el embargo y secuestro de bienes del penalmente responsable para que sirvan de garantía de pago frente a una eventual decisión que ordene indemnizar los perjuicios ocasionados con la infracción a la ley penal, su pretensión no puede frustrarla el juez de control de garantías, so pretexto de que los bienes respecto de los cuales se piden las cautelas podrían ser afectados en la sentencia con una decisión u orden de comiso, pues es cierto que el derecho constitucional de la víctima a obtener la reparación de los perjuicios, prima sobre el interés estatal del comiso.
Otro tanto cabe decir respecto de los derechos que pueda tener sobre un bien el tercero de buena fe, como ocurriría cuando este ha pagado un dinero al sujeto agente, y así lo demuestra, por un vehículo con el cual este cometió previamente un delito de secuestro.
Preceptúa el artículo 83:
Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso. Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso, la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.
Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.
Dice la norma que son “medidas materiales” para garantizar el comiso, la incautación y la ocupación, y como “medida jurídica”, la suspensión del poder dispositivo.
Bien miradas las cosas, ni la incautación ni la ocupación son medidas cautelares, puesto que solamente constituyen medidas de apoderamiento físico respecto de bienes, las cuales no tienen la virtud de sacar jurídicamente los bienes del comercio. En este sentido, la captura es una medida que implica el apoderamiento físico de la persona y una limitación a su libertad de locomoción, sin embargo, jamás la captura ha sido considerada medida de aseguramiento, precautelativa, preventiva o como sinónimamente se le quiera denominar.
No obstante, es cierto que en la práctica estas figuras pueden producir efectos similares a los del secuestro de bienes, medida esta que si bien no saca del comercio el bien, sí dificulta su negociabilidad en la medida en que se le retira del ámbito de manejo y custodia de su propietario o poseedor.
Así las cosas, si bien es perfectamente posible e incluso no es contrario al derecho vender un bien que se encuentra incautado u ocupado, difícilmente tendrá lugar su negociación cuando se encuentra bajo tal situación, de la misma forma en que es difícil que se negocie un bien mueble que está secuestrado pese a que este no se encuentra fuera del comercio.
La prohibición del poder dispositivo, por el contrario, en la medida en que se asemeja o corresponde a lo que hoy se denomina prohibición de enajenar, claramente constituye una medida cautelar y puede ser considerada como un caso especial de embargo, siempre y cuando se curse la comunicación burocrática a la oficina de registro, en la que se deberá anotar en el correspondiente folio de matrícula que el poder dispositivo se encuentra limitado o suspendido, lo cual viene a producir el efecto de sacar el bien del comercio.
No obstante las anteriores consideraciones, es lo cierto que el artículo 83 tiene por título el de “medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso”, refiriéndose a que la incautación y la ocupación son “medidas materiales”, mientras que la suspensión del poder dispositivo es “medida jurídica”.
En todo caso, el inciso 2.º, en armonía con las disposiciones del artículo 82, aclara que la imposición de estas medidas solo procede cuando existen motivos fundados para inferir que se está en presencia de bienes respecto de los cuales podría proceder el comiso, dejando en todo caso a salvo los derechos de las víctimas y de los terceros de buena fe.
En armonía con las anteriores previsiones, el artículo 84 preceptúa:
Dentro de las 36 horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo actuado.
Como se observa, se dispone que se debe efectuar un control de legalidad ante el juez de control de garantías respecto de las medidas materiales de ocupación o incautación que se hubieren practicado por orden de la Fiscalía o de la Policía Judicial, actuación de control cuya importancia se evidencia en el hecho de que se debe llevar a cabo dentro de las 36 horas siguientes a su ocurrencia.
Maguer el plazo de ley para resolver el control de legalidad de la ocupación o de la incautación, pensamos que el término de 36 horas se debió unificar con el artículo 237, pues como en este se indica que el control de garantías del diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento se debe efectuar dentro de las 24 horas siguientes, parecería lógico que el análisis de legalidad, tanto del allanamiento como de la ocupación o incautación, se hicieran simultáneamente, particularmente porque estas dos últimas, por lo general, tienen ocurrencia cuando se practican diligencias de este tipo.
De otra parte, se debe recordar que en el artículo 153 se indica que las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantan y deciden en “audiencia preliminar”, la cual se debe surtir ante juez de control de garantías.
Y para mayor claridad, dentro de estas actuaciones se citan, entre otras: la que tiene relación con poner a disposición del juez los elementos recogidos en registros o allanamientos, como acontecería con la ocupación y la incautación; la que resuelve sobre la adopción de medidas cautelares, como acontecería con la petición que en tal sentido, por ejemplo, presentara la víctima respecto de bienes del penalmente responsable que pudieran servirle de garantía de pago de una indemnización de perjuicios, y la que también acontecería respecto de la incautación y ocupación, pues, como se dijo, el artículo 83 de la Ley 906 de 2004 entiende que estas son medidas cautelares “materiales”.
No obstante que en el artículo 83 se mencionan la ocupación, la incautación y la suspensión del poder dispositivo como medidas cautelares, se observa que las dos primeras no tienen tal calidad, al ponerse de presente que en el artículo 84 se establece que ellas son ordenadas o por el Fiscal General de la Nación o por la Policía Judicial, quedando sometidas a un control de su legalidad, mientras que según el artículo 85, la “suspensión del poder dispositivo” no la puede ordenar ni la fiscalía ni la Policía Judicial, ya que ello le corresponde al juez de control de garantías en audiencia preliminar o en la formulación de la imputación, y podemos agregar que de conformidad con los artículos 37-4 y 92 de la Ley 906 de 2004 corresponde a los jueces penales municipales la función de control de garantías y que como tales son los funcionarios competentes para ordenar medidas cautelares.
En conclusión, ni la ocupación ni la incautación son medidas cautelares reales; constituyen simples actos de aprehensión física respecto de bienes muebles e inmuebles, sin que jurídicamente tengan la virtud de sacarlos del comercio.
[1] Artículo 67. “Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente. Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan de su ejecución. En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio se someterán a los experticios técnicos dentro de los 10 días hábiles siguientes, contados a partir del momento en que hayan sido puestos a disposición del funcionario y se entregarán provisionalmente al propietario o legítimo tenedor, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. Sin embargo, en los eventos de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido y devolución cuando el funcionario judicial así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos o haya transcurrido un año desde la realización de la conducta, sin que se haya producido afectación del bien. En las investigaciones por delitos contra la propiedad intelectual, derechos de autor y propiedad industrial, o por delitos de corrupción, falsificación, alteración, imitación o simulación de productos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, los productos o mercancías, las publicaciones, ejemplares, reproducciones, moldes, planchas, matrices, negativos, cintas, carátulas o etiquetas incautados serán sometidos a inspección judicial con la ayuda del perito, y una vez demostrada por este medio su ilegitimidad, serán destruidas por las autoridades de policía judicial, en presencia del funcionario judicial y de la parte civil si existiere” (apartes en cursivas inexequibles).