Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Octubre, 2025

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1. Generalidades

El sistema diseñado por la Ley 599 de 2000 se fundamenta en un modelo dualista que diferencia el tratamiento de las personas imputables e inimputables. Para los primeros, la norma establece un régimen sancionador basado en la culpabilidad, el cual exige que la conducta sea típica, antijurídica y culpable[1] y la pena se impone con arreglo al principio de responsabilidad subjetiva consagrado en el artículo 12 del Código Penal. En cambio, cuando respecto del condenado no puede formularse un juicio de culpabilidad en su contra[2], el derecho penal descarta la imposición de una pena y, en su lugar, prevé la aplicación de medidas de seguridad.

La jurisprudencia ha establecido, tradicionalmente, que esta distinción en las consecuencias penales del injusto se debe, principalmente, a que

«las penas tienen, entre otras, una finalidad retributiva, de la cual están desprovistas las medidas de seguridad, pues, como lo ha reconocido la doctrina constitucional, sería contrario a la dignidad humana y a la libertad castigar sobre la base de la retribución a quien no logra comprender la ilicitud de su comportamiento» [3].

De entrada, entonces, convendría aclarar que el artículo 5 del Código Penal es importante no solamente por lo que dice, sino porque deliberadamente deja por fuera a la retribución del grupo de funciones de la medida de seguridad[4]. Esta idea -el rechazo a la retribución como fundamento de la reacción estatal contra el inimputable- ha estado presente en todo momento, desde que inspiró la creación de las medidas de seguridad en el proyecto de Código Penal suizo de 1893. Según reseñaba, en su momento, Reyes Echandía:

«[p]ara lograr con alguna eficacia este objetivo [procurar con su readaptación social la prevención de nuevos delitos], mediante la educación y tratamiento del sujeto que ha delinquido o que probablemente llegará a delinquir, se crearon las llamadas ‘medidas de seguridad’; así que ellas surgieron como básico instrumento de defensa social»[5].

Así también, esta idea ha marcado desde muy temprano la jurisprudencia constitucional, desde una de las providencias «hito» en la materia, en la que la Corte Constitucional (refiriéndose al anterior código) aclaró que ellas

«no tienen como fin la retribución por el hecho antijurídico, sino la prevención de futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La prevención que aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa es que, por su carácter fuertemente aflictivo, también tenga efectos intimidatorios»[6]

En la identificación de la prevención especial como objetivo de la medida de seguridad, la Corte coincide con el planteamiento mayoritario en la doctrina[7]. De otro lado, que tenga «efectos intimidatorios» no quiere decir que persiga un fin de prevención general negativa (o, al menos, no en su fase de ejecución, que es de lo que trata este artículo)[8].

En cualquier caso, aunque expresamente doctrina, legislación y jurisprudencia han hecho un esfuerzo consciente y reiterado por excluir a la retribución de las funciones que debe cumplir la medida, lo cierto es que este «carácter fuertemente aflictivo» que advierte la misma Corte explica que, irremediablemente, exista una estrecha conexión entre una y otra consecuencia penal[9]. Como bien lo anota Agudelo,

«aun cuando en las ideas de la escuela positivista las medidas de seguridad tienen la característica de ser indeterminadas, en nuestra legislación, por influencia de la doctrina que ha sostenido el carácter de sanción (a veces no menos aflictivas que las penas) se ha tratado de limitarlas a lo estrictamente necesario; es más, se ha puesto como límite de la intervención estatal la cantidad de injusto, y por eso dice el artículo 70 in fine que la medida de seguridad no puede ser superior al máximo fijado para la pena privativa de la libertad»[10].

La medida de seguridad, entonces, se configura como una restricción impuesta por el Estado, con el propósito de curar, tutelar y rehabilitar al inimputable, protegiendo a su vez frente al riesgo que representa para sí mismo y para la sociedad. Aunque su finalidad no sea la de castigar[11], resulta innegable que, al igual que la pena, limita la libertad personal y siempre está precedida del reconocimiento de una conducta injusta. Con todo, formalmente, las medidas de seguridad no tienen como finalidad declarada la retribución del daño causado, sino la prevención especial positiva y el tratamiento del sujeto[12].

En nuestro sistema actual, las medidas de seguridad se fundamentan, entonces, en la peligrosidad del sujeto inimputable y en la prevención especial, con el propósito de evitar futuras conductas peligrosas y promover la protección social. Según ha sido precisado por la jurisprudencia constitucional, estas medidas no tienen vocación de castigo, sino que están diseñadas para cumplir fines de protección, curación, tutela y rehabilitación, en concordancia con el respeto a la dignidad humana[13]. Por ello, estas medidas no buscan retribuir un hecho antijurídico, sino prevenir futuros riesgos y garantizar el tratamiento adecuado del sujeto, en un marco de proporcionalidad y razonabilidad[14].

2. Funciones

El artículo 5 del Código Penal colombiano establece que la aplicación de una medida de seguridad debe cumplir con cuatro funciones esenciales que, aunque puedan parecer reiterativas[15], tienen contenidos propios: protección, curación, tutela y rehabilitación.

Protección. Esta función fue introducida por la Ley 599 de 2000, a diferencia de las otras tres que ya estaban previstas en el Decreto-Ley 100 de 1980. Así, la actual disposición indica que la medida se orienta tanto a la protección de la sociedad y la víctima[16], como del propio individuo inimputable[17], garantizando que reciba un tratamiento adecuado para evitar la reiteración de conductas delictivas. La justificación de las medidas de seguridad bajo esta función se basa en la idea de que ciertas personas carecen de la capacidad de autodeterminación y, en ese sentido, representan un peligro para terceros e, incluso, para sí mismos. En sintonía con esta idea, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que

«mientras el inimputable que ha cometido un hecho punible se encuentre siendo objeto de una medida de seguridad, el Estado debe proveer obligatoria e ininterrumpidamente todo el tratamiento científico especializado para curar, tutelar y rehabilitar a la persona, con el fin de que ella tenga dignidad. Se establece pues un especial vínculo jurídico entre el inimputable que ha cometido un hecho punible y el Estado»^[18].

Curación. La función de curación, por su parte, está orientada al tratamiento de la persona, específicamente, en lo que respecta a la condición que llevó a su declaratoria de inimputabilidad. Conviene aclarar, de entrada, que no resulta admisible una curación general de la persona, lo que acercaría el derecho penal a uno de autor y no de acto (además de resultar una odiosa medida basada en la discriminación de la persona[19]), sino que debe estar referida, en concreto, a aquello que impide al condenado comprender el sentido de la prohibición y/o determinarse conforme a ello[20].

Esta función reconoce que los inimputables requieren atención especializada en salud mental para garantizar su bienestar y prevenir la reiteración de conductas que puedan poner en riesgo a la sociedad o a ellos mismos. Se trataría entonces de un mecanismo para garantizar que el individuo reciba un tratamiento adecuado que reduzca su peligrosidad y le permita, en la medida de lo posible, su integración social. La curación no solo se fundamenta en el derecho interno, sino que también está alineada con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2006 y aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. Este instrumento establece el deber de los Estados de garantizar el acceso a tratamientos adecuados para personas con discapacidades psicosociales, sin que esto implique -como regla general- su reclusión forzosa en centros psiquiátricos sin supervisión judicial efectiva.

Tutela. Las medidas de seguridad cumplen también una función de tutela, entendida como el deber del Estado de garantizar el bienestar y los derechos del inimputable, evitando que su condición de inimputabilidad lo coloque en una situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta derivada de trastornos mentales o psicológicos. La función tutelar de las medidas de seguridad se encuentra estrechamente vinculada con el principio de dignidad humana[21], el cual impone al Estado la obligación de tratar a los inimputables conforme a su condición y necesidades especiales, garantizando su acceso a tratamientos adecuados, espacios dignos y protección contra tratos crueles o inhumanos.

Rehabilitación. Por último, la función de rehabilitación, establecida en el marco de las medidas de seguridad, tiene como objetivo principal la reintegración del sujeto inimputable a la sociedad. Se trata de una de las funciones más importantes de las medidas, pues, según la Corte Constitucional, «el único criterio válido para delimitar el mínimo de las medidas de seguridad es la recuperación del inimputable»[22]. A juicio de la Corte Suprema, esta función «explica, así mismo, que la cuantificación judicial de la medida de seguridad no está regida por el sistema de cuartos aplicable a la dosificación de penas. El único criterio legal para su tasación (…) es el de las ‘necesidades de tratamiento de cada caso concreto’»[23].

Este propósito se fundamenta en la necesidad de garantizar que las personas que han cometido conductas punibles, pero que no son responsables penalmente debido a su inimputabilidad, puedan recibir un tratamiento adecuado que les permita reincorporarse a la sociedad de manera efectiva y digna. No obstante, la rehabilitación de personas con patologías mentales permanentes plantea desafíos significativos en la práctica. En estos casos, es difícil cumplir con el objetivo de garantizar la completa reintegración, y en su lugar, debe velarse por la adopción de medidas que garanticen su estabilidad, cuidado y participación en la sociedad en la medida de lo posible. La Corte Constitucional, en su análisis de la política criminal colombiana, ha enfatizado que la aplicación de medidas de seguridad debe basarse en un enfoque individualizado, asegurando que las medidas adoptadas respeten la dignidad humana y derechos fundamentales de los sujetos[24].

3. Límites

Respecto del límite temporal -mínimo y máximo- de las medidas de seguridad, mucho se discute la admisibilidad o no de duraciones indeterminadas. A diferencia de las penas, las medidas están basadas en criterios que, la mayor parte de las veces, no dependen del mero transcurso del tiempo para su realización, sino de respuestas al tratamiento o adherencia de los medicamentos, cuya predicción al momento de la condena podría resultar imposible. Así lo destaco, desde muy temprano en su línea, la Corte Constitucional[25]:

«Según el artículo 28 de la Constitución, en ningún caso podrá haber penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Medidas de seguridad que se prolonguen indefinidamente, no obstante que su finalidad se encuentre cumplida, adquieren de hecho la característica de la imprescriptibilidad que repudia el ordenamiento constitucional»[26].

Y,

«El tiempo de internación del inimputable no depende de la duración prevista en el tipo penal respectivo sino de la duración que tome el tratamiento. Ahora bien, la rehabilitación siquiátrica no tiene topes mínimos de duración sino que depende en cada caso del tratamiento científico pertinente. Es por ello que no se compadece con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor y derecho a la libertad, el internar a un inimputable más tiempo del estrictamente necesario para lograr su rehabilitación»[27]

Desde entonces, la Corte Constitucional ha reiterado de manera pacífica y uniforme que el límite mínimo de las medidas de seguridad no debe fijarse en la ley, sino que debe depender exclusivamente del tiempo necesario para la rehabilitación del inimputable, comoquiera que imponer una duración mínima predeterminada podría suponer una reclusión innecesaria de la persona si su recuperación ocurre antes de este tiempo. Así, pues, el mínimo de duración de las medidas de seguridad es, por la naturaleza de las funciones que han de cumplir a la luz del artículo en comento, indeterminado.

En cambio, en lo que respecta al límite superior, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que las medidas siempre deben tener un máximo contemplado por la norma positiva. En la Sentencia C-176 de 1993, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «y un máximo indeterminado» contenida en los artículos 94, 95 y 96 del Decreto 100 de 1980 y estableció que el tiempo máximo de duración de una medida de seguridad debe ser equivalente al término de la pena prevista para el hecho punible. Esta decisión tuvo dos efectos fundamentales: primero, prohibió la internación más allá del tiempo máximo establecido; y segundo, señaló que, una vez cumplido dicho término, el juez está obligado a poner en libertad al inimputable, garantizando su tratamiento bajo otras condiciones[28].

La tesis inicialmente impuesta por la jurisprudencia constitucional fue luego positivizada en la Ley 599 de 2000 (arts. 70 y ss.) y, por eso, en nuestro actual sistema la duración máxima de las medidas coincide con el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito, sin superar en ningún caso 20 años[29]. En efecto, en línea con la jurisprudencia constitucional, la Ley 599 de 2000 establece límites temporales máximos para todas las medidas de seguridad y, también, establece mecanismos de control judicial para evitar la prolongación injustificada de las medidas de seguridad. El artículo 77 de dicha ley obliga al juez a revisar trimestralmente la necesidad de continuar, suspender o modificar la medida, con base en dictámenes técnicos que evalúen el estado del inimputable. Esto busca garantizar que la restricción de derechos sea proporcional y limitada en el tiempo, respetando los principios fundamentales del derecho penal y los derechos humanos.

Este modelo, de todos modos, no soluciona cabalmente el problema de qué ocurre cuando la medida impuesta no logra cumplir con sus funciones al cabo del término máximo de duración. Si el propósito de estas medidas es la curación, tutela y rehabilitación, en la práctica existen casos en los que la rehabilitación no es posible, ya sea porque el sujeto padece una enfermedad mental irreversible o porque su peligrosidad no desaparece con el tratamiento. Este escenario crea una contradicción estructural: si la finalidad de la medida no se cumple y, al mismo tiempo, el límite máximo de duración se agota, el sistema penal se ve en la obligación de liberar a un individuo que, en términos de prevención especial, sigue representando un riesgo para la sociedad y para sí mismo.

La discusión sobre los límites temporales de las medidas de seguridad expone, por tanto, una tensión entre el objetivo preventivo de estas y la necesidad de garantizar que su aplicación no derive en privaciones perpetuas de la libertad. Está claro que el derecho penal no puede ser un mecanismo de confinamiento indefinido para los inimputables, sino que debe operar dentro de un marco de proporcionalidad y respeto por los derechos fundamentales, asegurando que la restricción de la libertad sea estrictamente necesaria y ajustada a cada caso concreto. Pero en los casos en los que la causa de la inimputabilidad se mantiene incólume tras agotarse el término máximo de duración de la medida, el Estado no puede simplemente ignorar el problema. Levantar la medida por el solo transcurso del tiempo, a secas, es una salida que no soluciona el modo alguno el problema que motivó la intervención penal ni ofrece respuesta a la pregunta de qué hacer con los casos en los que el inimputable sigue, prácticamente, en la misma situación de cuando fue condenado. En mi opinión, el Estado debe asumir su responsabilidad de protección de la sociedad, si no desde el derecho penal, por lo menos desde el ámbito de la salud y la asistencia social[30].

4. Reflexión

Finalmente, si bien las medidas de seguridad en el derecho penal colombiano buscan proteger a la sociedad y rehabilitar a los inimputables, su aplicación enfrenta dificultades que pueden resultar en restricciones excesivas de derechos o en la prolongación indefinida de su reclusión. La Corte Constitucional ha señalado que el Estado debe garantizar condiciones que permitan su rehabilitación sin vulnerar sus derechos fundamentales, equilibrando la seguridad pública con el principio de dignidad humana.

En nuestro país, la falta de infraestructura adecuada para el tratamiento de los inimputables es un problema recurrente. Aunque la Ley 906 de 2004 establece que su atención debe ser asumida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud en centros especializados, en la práctica muchos son recluidos en establecimientos penitenciarios sin condiciones apropiadas. Esto desvirtúa el propósito de las medidas de seguridad, haciendo necesaria una mayor inversión en centros de rehabilitación que garanticen su tratamiento efectivo y respeten su dignidad.

[1] Artículo 9, L. 599 de 2000. Al respecto, principal: CC, C-370 de 2002, reiterada por: CC, C -297 de 2002 y CC, C-107 de 2018, entre otras.

[2] Vid., para más detalle, el comentario al artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad.

[3] CSJ, SCP, 32558, 02.11.11.

[4] CC, C-107 de 2018.

[5] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal: Parte General. 11ª Ed. Bogotá: Temis, 1987. P. 259.

[6] CC, C-176 de 1993.

[7] Expresamente, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogotá: Ed. Andrés Morales, 2014. P. 165: «(…) en materia de medidas de seguridad poco se discute el carácter de prevención especial como función».

[8] FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal: Parte General. T. 1. Bogotá: Ibáñez, 2011. P. 421.

[9] La misma providencia (CC, C-176 de 1993) lo explica en estos términos: «Como acertadamente lo afirma Welzel, tanto la pena como la medida de seguridad suponen una restricción de la libertad del individuo y ambas a su vez deben tender a la resocialización, razón por la cual no hay entre ellas diferencias de estructura».

[10] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Lección 22: Elementos de la culpabilidad. En: AA. VV. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. Pp. 418-419.

[11] Lo que no quiere decir que no sean, de hecho, una sanción penal. En esto, concuerdo con Agudelo Betancur, Nódier. Inimputabilidad y responsabilidad penal. Cuarta Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2022. P. 75: «La sanción es una consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a la realización de un supuesto. Partiendo de esta base, es evidente que la medida de seguridad es la consecuencia que el ordenamiento jurídico-penal imputa a la realización de las conductas descritas (…)» y más aún cuando, con claridad, aclara que «[n]o hay que dejarse confundir: las medidas de seguridad, así se diga que tienen un fin curativo, no tienen una finalidad caritativa, no son medidas compasivas» (p. 76). Una cosa es que se impongan como una sanción -reitero: consecuencia de una infracción penal- y otra que su finalidad sea la de castigar, infligir un dolor o, en términos generales, retribuir con un mal al autor.

[12] Principal: CC, C-176 de 1993. En el mismo sentido: CC, C-370 de 2002; CC, C-297 de 2002 y CC, C-107 de 2018.

[13] CC, C-370-2002.

[14] CC, C-297-2002.

[15] Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal: Parte General. T. 1. Bogotá: Ibáñez, 2011. P. 413: «En forma homóloga; el artículo 5° ejusdem asigna a las medidas de seguridad para inimputables las funciones, en buena parte reiterativas -lo que poco favorece la claridad de la norma- de ‘protección, curación, tutela y rehabilitación’, todas ellas enfiladas a la prevención especial, o sea a la recuperación del sujeto para la vida social pacífica, pero a la vez inspiradas en la protección de los bienes jurídicos y por tanto en la seguridad de todos».

[16] Barreto Ardila, Hernando. Lección 3: Concepción del Estado y su influencia en la teoría del delito. En: AA. VV. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. P. 49.

[17] Así, CSJ, SCP, 29118, 23.04.08: «Desde luego que, independientemente de la definición de responsabilidad penal, no es lo mismo que se aplique una pena al acusado, cuyas funciones, conforme el artículo 4° de la Ley 599 de 2000, son de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, a que se ordene una medida de seguridad, pues, estas tienen como funciones, acorde con el artículo 5° siguiente, las de “protección, curación, tutela y rehabilitación” , precisamente, porque se parte de la existencia de una enfermedad o trastorno, incidentes definitivamente en la comisión del delito, que demandan atención para superarla y protección hacia el procesado». En sentido similar, CSJ, SCP, 34412, 23.03.11.

[18] CC, C-176 de 1993, reiterada por CC, T-271 de 2014, entre muchas otras. La función de protección no está exenta de críticas pues, para algún sector de la doctrina, «el derecho penal es el instrumento menos idóneo para la protección de la sociedad del peligro que representan las personas enajenadas, inmaduras o socioculturalmente diversas» (MANTILLA JÁCOME, Rodolfo. Imputabilidad e inimputabilidad en el régimen constitucional penal colombiano. En: PÉREZ PINZÓN, A. (coord.). Derecho penal general colombiano: ideas clave. Bogotá: Ibáñez, 2022. P. 637).

[19] CC, C-181 de 2016.

[20] Precisamente, por eso, la jurisprudencia constitucional estableció que esta no puede ser la función que oriente las medidas en caso de inimputabilidad por diversidad sociocultural: «a declaración de inimputabilidad por diversidad cultural no puede pretender la curación o rehabilitación de quien es diverso culturalmente, pues no se trata de ‘curar´ a esa persona de su especificidad cultural ya que eso sería pretender homogeneizar culturalmente a todos los colombianos, lo cual es contrario a los principios y valores constitucionales» (CC, C-127 de 2003). Igual consideración merecería la inmadurez psicológica de los menores de edad que, salvo casos especiales, no comporta nada que deba «curarse».

[21] Constitución Política, artículos 1, 16 y 28.

[22] CC, C-107 de 2018.

[23] CSJ, SCP, SP2649, 54044, 27.07.22.

[24] CC, C-294 de 2021.

[25] Vale la pena anotar, como bien lo hace AGUDELO, op. cit., 2022, p. 117 y ss., que un antecedente se encuentra perdido en una ponencia que nunca llegó a ser aprobada en la Sala de Casación Penal. Se trata de la ponencia del Mg. Mantilla Jácome en el caso del que se ocupó la sentencia del 24 de enero de 1990 (2442) en la cual advirtió que «La fijación de un mínimo legal para la medida de seguridad, en el caso del artículo 94 que se comenta, aparentemente se opone a las finalidades y naturaleza de las medidas, como son las de curación, tutela y rehabilitación del sujeto en un ámbito en que está excluida la retribución o castigo por la ausencia de reproche penal». Sin embargo, tal como lo reseña Agudelo, «Esta ponencia no fue acogida por la mayoría, y se consideró que el mínimo de dos años era inexorable. La Corte sostuvo de manera contundente que como la ley contempla una medida de seguridad clara, como es la internación por un mínimo de dos años, ‘el juez bajo ninguna circunstancia puede desconocer’ tal exigencia» (p. 19).

[26] CC, T-401 de 1992, más adelante «Tratándose de enfermos incurables, la autodeterminación y la posibilidad de gozar de la existencia no les puede ser negada».

[27] CC, C-176 de 1993.

[28] En similar sentido: CC, T-401 de 1992, CC, C-358 de 1997 y CC, C-228 de 2003, entre muchas otras.

[29] Incluso, en casos de concursos, debería respetarse este máximo, comoquiera que el artículo 31 del Código -concurso de conductas punibles- no se refiere a las medidas de seguridad (Velásquez Velásquez, F., op. cit., 2014, p. 654).

[30] Existen medidas de tipo administrativo que podrían -y deberían- imponerse cuando una persona, pese a haber cumplido con la medida penal de seguridad, padece una condición que amerita el cuidado del Estado. Sin embargo, no existe una disposición que obligue a imponerlas en estos casos -o siquiera relacione cuáles serían aplicables en cada caso-. En ese sentido, hace falta establecer con claridad, en el ordenamiento positivo, la ruta de atención que debería brindarse por parte de las diferentes autoridades competentes a los casos en los que, habiendo transcurrido el término máximo de la medida respectiva, hiciere falta continuar con la intervención estatal por fuera del derecho penal. Incluso, contemplar expresamente qué medidas (no penales) resultarían aplicables en esos casos. Reciente, Orozco López, H.D. y Reyes Alvarado, Y. 2025. Medidas de Seguridad para Imputables Peligrosos: Un Debate Impostergable. derecho Penal y Criminología. 46, 121 (jun. 2025), 9–12.

Comentario por Yesid Reyes:

Dr. Yesid Reyes Alvarado, director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Octubre, 2025

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1. Concepto

El derecho a la igualdad en materia penal está estrechamente vinculado a la garantía de una justicia imparcial; en desarrollo del derecho fundamental que bajo la misma denominación consagra la Constitución Política[1], exige un tratamiento igualitario en la interpretación y aplicación de la ley penal para todos quienes se encuentren en igualdad de condiciones; un tratamiento desigual en esos ámbitos es admisible solo respecto de personas que se encuentren en situaciones desiguales y siempre que existan motivos fundados[2] como los establecidos en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política.

Aun cuando en la mayoría de los manuales de derecho penal suelen ser tratadas en un capítulo dedicado a la aplicación personal de la ley penal (junto con su aplicación temporal y espacial), las llamadas inmunidades diplomáticas constituyen una excepción al principio de igualdad[3], en cuanto la ley penal del lugar de comisión del delito no se aplica a quienes están en cargos diplomáticos o consulares, o son funcionarios de organismos internacionales, lo que marca una clara diferencia con quienes delinquen en el mismo territorio. Los fueros que consagra el derecho interno (para altos funcionarios del Estado, congresistas, miembros de la Fuerza Pública e indígenas) también constituyen una excepción al principio de igualdad, en cuanto las normas que regulan la investigación y juzgamiento de los delitos en que incurran son diferentes de las que se les aplicarían a las personas que -careciendo de esas condiciones- cometieran las mismas conductas punibles[4].

2. Excepciones (inmunidades y fueros)

Entendiendo por juez natural aquel que la ley ha determinado previamente como el encargado de ocuparse de un determinado asunto, no cabe duda de que la inmunidad no solo es una excepción al principio de igualdad sino que, además, es un asunto que atañe directamente al principio de juez natural. En los casos respecto de los cuales operan las inmunidades y fueros la ley señala de manera expresa no solo a qué juez le corresponde investigar y juzgar las conductas desplegadas por algunos funcionarios sino, además, las condiciones que se deben cumplir para que ese juez pueda ocuparse de ese asunto.

Las inmunidades y los fueros tienen una doble e importante limitación: en primer lugar, solo operan respecto de conductas desarrolladas por algunas personas en relación (inmediata o mediata, como más adelante se verá) con las funciones propias de su cargo; no se trata de un privilegio derivado de la persona misma, sino de las funciones[5] que ella desarrolla mientras ejerce un cargo[6]; en segundo lugar, no significa que esos comportamientos sean considerados lícitos en sí mismos, ni que respecto de ellos exista una prohibición de llevar a la persona ante los jueces; lo que estas figuras permiten es la creación de procedimientos distintos que pueden consistir en la constitución de tribunales especiales para el juzgamiento de esas personas por delitos cuya comisión guarde alguna relación con el cargo, o en la implantación de presupuestos especiales de naturaleza procesal[7] que deben satisfacerse antes de dar inicio al juzgamiento[8], o en obstáculos[9] o barreras procesales[10] que deben ser superadas como condición para que la persona pueda ser llevada a juicio ante los tribunales ordinarios[11].

Estas figuras sólo tienen aplicación práctica cuando existe una conducta que puede ser constitutiva de un delito en la que pudo haber tomado parte un funcionario con inmunidad o fuero. Por consiguiente, cuando alguien cobijado por ellas desarrolle una conducta que pueda ser considerada en abstracto como delictiva, la investigación penal respecto de él no puede iniciarse si no se satisfacen previamente las condiciones de procedibilidad propias de la inmunidad o el fuero. Esto significa que la existencia de una investigación penal contra uno de esos funcionarios no hace desaparecer ni la inmunidad ni el fuero; por el contrario, es esa circunstancia la que permite que desde el punto de vista práctico se activen esas figuras procesales; solo que dicha activación conduce necesariamente a la finalización de la investigación penal que eventualmente se haya abierto por parte de una autoridad ordinaria en contra del funcionario cobijado por la inmunidad o el fuero lo que, como ya se señaló, no lo exime de que su conducta sea objeto de juzgamiento por la autoridad diferente a la que la ley le otorga competencia para esos efectos.

1. Inmunidades de agentes diplomáticos y consulares

Figuras como la de la inmunidad y el fuero no existen solo en el derecho interno como forma de garantizar la independencia de los poderes, sino también -y por razones similares- en el ámbito internacional[12], lo que explica su larga tradición histórica[13]. Si cada Estado tuviera libertad absoluta para investigar, detener, juzgar o condenar a los funcionarios diplomáticos o consulares que en representación de otros países trabajaran en su territorio, las relaciones internacionales no tendrían la fluidez que las caracteriza ya que están fundamentadas precisamente en el hecho de estar edificadas sobre un mínimo de confianza recíproca[14]; dejar en manos de otra nación la facultad de decidir de manera libre y autónoma cuándo la conducta de un funcionario diplomático o agente consular constituye un delito, abriría la posibilidad de que esa discrecionalidad pudiera ser utilizada con propósitos distintos de los estrictamente judiciales.

Las inmunidades de los agentes diplomáticos, y de las personas a las que se extiende, pueden ser objeto de renuncia por parte del Estado acreditante; dado que la inmunidad está atada a las funciones de los agentes diplomáticos y no a ellos como individuos, la decisión de renunciar a ella no la toma la persona que pudo haber cometido el delito, sino el Estado al que representa. La renuncia debe ser, en todo caso, expresa[15].

Las inmunidades referidas a agentes diplomáticos y consulares tienen que ver con la jurisdicción, entendida como la capacidad que tiene el Estado para administrar justicia, porque prohíben que sea el país donde están acreditados el que adelante su investigación y juzgamiento por conductas delictivas cometidas en esas naciones. Sin embargo, las conductas delictivas sobre las que opera la inmunidad no escapan al control judicial, sino que, como más adelante se precisará, la competencia para conocer de ellas recae en las autoridades del país para el que el funcionario presta sus servicios[16].

Debido a la diferente naturaleza de las funciones que cumplen, el alcance de las inmunidades varía dependiendo de si se refieren a personal diplomático o consular acreditado en otro país. En relación con el cuerpo diplomático, la inmunidad cobija al agente diplomático[17] (quien además está eximido del deber de testificar[18]), y se extiende en primer lugar a los miembros de su familia que formen parte de su casa, salvo que sean nacionales del Estado receptor[19]. Adicionalmente, esa inmunidad cobija también a los miembros del personal administrativo y técnico de la misión y a los miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas casas, salvo que sean nacionales del Estado receptor o no tengan residencia permanente en este[20]. La circunstancia de que se considere al agente diplomático como “inviolable”[21] hace que respecto de él y de las personas acabadas de mencionar (a quienes se extiende esa inviolabilidad), el fuero sea absoluto en cuanto cobija tanto los delitos relacionados con el ejercicio de las funciones diplomáticas, como los que no guardan ninguna relación con ellas[22].

Esa inviolabilidad se extiende a los inmuebles de la misión[23] y su mobiliario, a sus medios de transporte[24], a los archivos, documentos[25] y correspondencia de la misión[26], incluida su valija diplomática[27], así como a la residencia particular del diplomático, sus documentos y su correspondencia[28], sin que eso convierta a los referidos inmuebles en territorio del país al que esas personas prestan sus servicios.

La inmunidad se extiende también a los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor o que no tengan residencia permanente en este último, pero solo por actos realizados en el desempeño de sus funciones [29].

Los agentes diplomáticos solo están cobijados por un beneficio de naturaleza procesal[30]. Por lo tanto, los delitos que hayan cometido en el país donde estaban acreditados deben ser objeto de investigación y juzgamiento, pero no bajo las reglas procesales que rigen al resto de los ciudadanos del país donde prestan sus servicios, sino conforme a la legislación de su nación de origen[31]. Este tratamiento permite conservar el principio de igualdad en cuanto están sometidos a la ley penal, pero les garantiza la posibilidad de ser juzgados conforme a las normas de su país[32] para preservar el normal y fluido desarrollo de las relaciones internacionales. En estricto sentido, estas inmunidades son mecanismos procesales[33] que permiten juzgar de manera distinta[34] a quien por razón de las funciones propias de su investidura debe ser tratado de manera diferencial.

El hecho de que respecto de los diplomáticos la inmunidad sea mucho más amplia que la prevista para agentes consulares no significa que sea un privilegio de naturaleza personal. Si bien es verdad que, a diferencia de lo que ocurre con los cónsules[35], su inviolabilidad comprende tanto los delitos relacionados con su cargo como los comunes[36], solo se aplica durante el período en el que ostentan la condición de agentes diplomáticos, lo que evidencia que no es un privilegio que dependa de su persona sino de su condición funcional[37] como representantes de un Estado extranjero[38].

A diferencia de lo que ocurre con los diplomáticos, las inmunidades que la legislación internacional prevé para los “funcionarios y empleados consulares” no abarcan a ningún familiar de esas personas y están circunscritas a “los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones consulares”[39], o a “los actos ejecutados con carácter oficial en los límites de su competencia”[40]; a contrario sensu, esto significa que por “los actos no oficiales” deberán responder ante las autoridades y conforme a la legislación del país en el que estén acreditados[41].

Como el estricto cumplimiento de las funciones no puede dar lugar en ningún caso a la comisión de un delito, respecto de los agentes consulares la inmunidad debe entenderse referida a conductas “ejecutadas en ejercicio de sus funciones”, como cuando un cónsul solicita dinero para agilizar la expedición de un pasaporte; si bien en ese ejemplo su función es la expedición de pasaportes, actividad que en sí misma no puede considerarse como delictiva, es innegable que -en el ejemplo propuesto- aprovechó el ejercicio de esa función para cometer un delito; es esta última conducta (la indebida solicitud de dinero para agilizar un trámite oficial) y no la expedición misma del pasaporte, la que está cobijada por la inmunidad.

1. Inmunidades de funcionarios de organismos internacionales

A partir del modelo de la Organización de Naciones Unidas se han ido creando muchas otras instituciones de naturaleza supranacional orientadas a prestar servicios a una pluralidad de Estados. Respecto de ellas está prevista también la figura de las inmunidades como un mecanismo para evitar que sus integrantes sean investigados, juzgados o condenados sin ningún tipo de control o restricciones en los países donde realizan sus actividades, por conductas ejecutadas en desarrollo de las funciones propias de su cargo.

Frente a estos individuos la inmunidad no se aplica en atención a la condición de la persona sino como consecuencia de las funciones que tienen asignadas en el contexto de las relaciones internacionales; tampoco es una figura orientada a convertir en lícita una conducta delictiva, ni a eximir de responsabilidad penal a quien se comporta de manera típica y antijurídica; se trata, como ocurre con todas las inmunidades, de crear obstáculos procesales para evitar que la acción penal pueda ser ejercida con propósitos distintos de los estrictamente judiciales y para impedir que pueda ser utilizada indebidamente como una forma de socavar el trabajo o la credibilidad del organismo internacional.

En las inmunidades aplicables a funcionarios de organismos internacionales, lo usual es que en el convenio que los crea y regula sus actividades (texto que posteriormente se incorpora a las legislaciones internas) se incluya un artículo sobre la inmunidad de sus funcionarios, circunscribiéndola a los actos ejecutados “en ejercicio de sus atribuciones oficiales”, lo que significa que solo pueden ser investigados o juzgados por conductas que las contraríen o por comportamientos que no tengan nada que ver con ellas. Como el estricto cumplimiento de las funciones no puede dar lugar a la comisión de un delito, debe entenderse que la inmunidad hace referencia a conductas delictivas realizadas en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Si, por ejemplo, el organismo internacional estaba encargado de seleccionar un interventor para supervisar la ejecución de un contrato y el funcionario encargado de esa labor solicita dinero para favorecer a alguno de los aspirantes, es claro que esa exigencia no hace parte del desarrollo de sus labores; pero en cuanto ese comportamiento fue desplegado en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas (seleccionar un interventor, en el ejemplo propuesto), se trata de una conducta delictiva cometida en ejercicio de sus atribuciones oficiales y, en consecuencia, amparada por la inmunidad.

Al lado de la cláusula sobre inmunidad, suele incluirse otra que faculta al organismo internacional para renunciar de manera expresa a ella. Por eso la decisión sobre si el funcionario debe o no ser sometido a un proceso penal no depende de él, sino de que la entidad internacional para la que labora certifique si sus actuaciones fueron parte del ejercicio de las funciones propias de su cargo, o no. Esa no es una decisión menor del organismo internacional; si avala la conducta de su funcionario como apegada a las normas que rigen su conducta al interior de la institución y como desarrollo de las atribuciones que dentro de ella le han sido asignadas, no se limita a avalar el comportamiento de un individuo haciendo valer respecto de él la inmunidad, sino que además respalda la forma en que el propio organismo internacional opera. De la seriedad de sus pronunciamientos en un tema relacionado con las inmunidades depende su credibilidad que es el mayor activo con el que cuentan los Estados a nivel internacional y las organizaciones transnacionales.

Como en estos casos no existe la posibilidad de que esas personas puedan ser juzgadas por el organismo internacional al que prestan sus servicios, dado que éste no tiene la condición de Estado y, por consiguiente, carece de ciudadanos, de un poder legislativo y de un aparato judicial, esta inmunidad impide que un Estado que normalmente debería investigar y juzgar un delito pueda hacerlo respecto de un funcionario. La única forma de que esas conductas puedan ser objeto de investigación es a través de la renuncia que el organismo internacional haga de esa inmunidad, reconociendo que el funcionario del cual se predica se apartó del cumplimiento de sus funciones; en caso de que ello ocurra, la investigación y juzgamiento de la conducta calificada como delictiva le corresponderá al Estado que usualmente tendría jurisdicción sobre ese delito. En consecuencia, también esta manifestación particular de inmunidad afecta la jurisdicción.

1. Altos funcionarios (artículo 174 de la Constitución Política)

El artículo 174 de la Constitución Política consagra un fuero para algunos altos funcionarios del Estado, conforme al cual solo pueden ser acusados por la Cámara de Representantes y juzgados por el Senado de la República. Están cobijados por él no solo el presidente de la República, sino también el fiscal general de la nación y los integrantes de las denominadas “altas Cortes” (que en Colombia son cinco), esto es, los magistrados de la Corte Constitucional, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los magistrados del Consejo de Estado, los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, y los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Cuando se trate de conductas desplegadas en relación con sus funciones, el fuero permanece aunque el funcionario haya cesado en el desempeño de ellas. En caso contrario el fuero solo lo cobija durante el tiempo en el que permanezca en el cargo del que se deriva esta prerrogativa[42].

Aun cuando se lo suele circunscribir a la investigación y juzgamiento de delitos, la redacción de la referida norma constitucional no establece de manera expresa esa limitación; lo que allí se señala es que la “acusación” contra alguno de esos funcionarios debe provenir de la Cámara de Representantes, y que el conocimiento de ella le corresponde al Senado de la República.

Para precisar el alcance del vocablo “acusación” y determinar si él se debe interpretar como sinónimo de la facultad que en el ámbito penal tienen los fiscales para llevar a juicio a una persona acusada de la comisión de un delito conviene examinar el contenido de la Ley 5ª de 1992, en la que se desarrolla la manera en que opera el fuero consagrado en el artículo 174 de la Constitución Política.

De acuerdo con el artículo 329 de la Ley 5ª de 1992, contra dichos funcionarios se pueden presentar “denuncias” o “quejas” no solo por delitos comunes o cometidos en ejercicio de sus funciones, sino también por indignidad o por mala conducta. Ninguna duda cabe en cuanto a que se los puede denunciar por la comisión de conductas punibles, con independencia de si ellas guardan o no relación con el cargo. Pero el hecho de que también se pueda presentar en contra de ellos una queja, y la circunstancia de que ella pueda versar no solo sobre comportamientos indignos sino, en general, sobre una “mala conducta” del funcionario, permiten inferir que el fuero consagrado en el artículo 174 de la Constitución Política no se reduce a asuntos relacionados con la comisión de delitos.

La denuncia o queja comienza su trámite en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, a cargo de uno o varios ponentes, quienes proponen ante la Comisión la eventual formulación de una acusación. En caso de que la Comisión opte por acusar al funcionario, esa decisión debe ser sometida a consideración de la plenaria de la Cámara de Representes[43]. En caso de que allí se apruebe la formulación de acusación, el expediente pasa a la Comisión de Instrucción del Senado, para que uno de sus integrantes actúe como ponente[44], quien tiene el encargo de proyectar la resolución que admita o rechace la acusación, que será votada por la Comisión[45].

En caso de que la decisión sea en el sentido de acusar, deberá ser sometida a estudio y votación en la plenaria del Senado. Si se trata de delitos comunes, el Senado debe limitarse a declarar si hay o no lugar al juzgamiento del funcionario y, en caso afirmativo, a ponerlo a disposición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[46]; en esos casos, el marco jurídico dentro del cual se debe desarrollar al juicio lo constituye la acusación formulada por el Senado[47].

Cuando se proceda por delitos relacionados con el ejercicio de las funciones de la persona investigada, al Senado le corresponde determinar la responsabilidad política del acusado y, en caso de que ello ocurra, imponerle una de tres sanciones[48]: (i) la destitución, (ii) la privación temporal de derechos políticos y (iii) la privación definitiva de derechos políticos[49]. La iniciación de ese juicio de naturaleza política conlleva la suspensión inmediata del funcionario en el ejercicio de su cargo[50]. En todo caso, tratándose de delitos relacionados con el ejercicio de las funciones, el Senado debe enviar el expediente a la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia para que allí se adelanta el juicio de naturaleza penal contra el funcionario y, eventualmente, se le apliquen las sanciones establecidas en la ley para el delito respectivo.

Como ya se indicó, en contra de estos funcionarios no solo es factible que se formule una denuncia por la posible comisión de un delito, sino que también es posible que se presente en su contra una queja por indignidad o por mala conducta. Pese a que cuando se alude a estas quejas se suele decir que se refieren a “indignidad por mala conducta”, el artículo 329 de la Ley 5ª de 1992 es claro al señalar que se trata de dos motivos diversos: uno es la indignidad, y el otro la mala conducta. La generalidad de esta última expresión permite entenderla como comprensiva de actuaciones que ordinariamente deberían ser analizadas y resueltas por autoridades administrativas o judiciales que no pertenezcan a la jurisdicción penal. Un ejemplo de ello sería la queja por la vulneración de los topes de financiación de la campaña electoral de quien ha sido electo presidente de la República.

Si la queja se ha presentado por indignidad o por mala conducta, el juicio por responsabilidad política debe ser adelantado por el Senado, que también en estas hipótesis tiene la potestad de imponer como sanciones (i) la destitución, (ii) la privación temporal de derechos políticos y (iii) la privación definitiva de derechos políticos. En mi opinión, si la mala conducta tiene que ver con asuntos que deban ser objeto de definición por autoridades judiciales o administrativas distintas de la jurisdicción penal, esos asuntos deberán ser abordados por dichas autoridades, pero solo después de que el funcionario cese en el ejercicio de sus funciones.

Con la interpretación que aquí se propone, se garantiza que un funcionario de elección popular como el presidente de la República no pueda ser fácilmente separado de su cargo ni afectado en el ejercicio de sus funciones por cualquier autoridad judicial, que es la razón fundamental por la que existe este fuero de naturaleza constitucional. Sin embargo, quedaría por responder la pregunta sobre si esos mismos argumentos son predicables respecto de los otros funcionarios incluidos en el artículo 174 de la Constitución Política. A mi modo de ver la respuesta es negativa, porque la razón de ser del fuero del presidente de la República es distinta de la que sirve de fundamento a los otros funcionarios. Mientras respecto de aquel se busca preservar la voluntad popular que condujo a la elección del presidente de la República, mediante la creación de una barrera política (la investigación y acusación por parte de la Cámara de Representantes y el Senado de la República) orientada a impedir que cualquier funcionario judicial pueda entorpecer el ejercicio de sus funciones, el fuero de los magistrados de las altas cortes y del fiscal general de la nación solo busca que su investigación y juzgamiento no quede en manos de funcionarios de inferior categoría.

Para trazar una nítida diferencia entre estos dos fueros, lo recomendable sería mantener la estructura actual del mencionado en el artículo 174 de la Constitución y desarrollado por la Ley 5ª de 1992 solo para el presidente de la República, y crear un mecanismo diferente de investigación y juzgamiento para el fiscal general de la nación y los magistrados de las denominadas altas cortes, como el Tribunal de Aforados que se diseñó con ese propósito en la fallida reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 02 de 2015.

1. Congresistas (artículos 186 y 235 de la Constitución)

La Constitución de 1886 consagraba una “inmunidad parlamentaria” que impedía llevar a juicio a un miembro del Congreso o detenerlo sin la autorización previa de la Cámara a la que perteneciera[51]. Como el propósito de esa figura era evitar que se utilizara la jurisdicción penal para entorpecer las labores legislativas, la inmunidad parlamentaria no solo estaba vigente durante los períodos de sesiones del Congreso, sino cuarenta días antes y veinte después de ellas[52], para cubrir de esa manera los desplazamientos de los congresistas desde y hasta sus regiones[53].

Esta figura fue sustituida en la Constitución Política de 1991 por un fuero para los congresistas conforme al cual, cuando se les atribuya la comisión de un delito, solo pueden ser investigados y juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[54]. De esta manera se eliminó la necesidad de una autorización previa del Congreso para procesarlos penalmente[55], concediéndoles a cambio la prerrogativa de que cualquier denuncia penal en su contra sería conocida por la máxima autoridad judicial en ese ámbito[56].

Este fuero constituye una excepción al principio de igualdad, legítima en cuanto otorga un tratamiento diferente a personas que se encuentran en una situación diferente. Expresado en palabras de la Corte Constitucional, “no existe vulneración del derecho de igualdad, al ser distinta la situación fáctica y jurídica de los Senadores y Representantes a la Cámara, frente a otros aforados y, en general, ante todas las demás personas mayores de edad”[57].

No se lo debe confundir con la denominada “inviolabilidad parlamentaria” -que no sufrió modificaciones con la Constitución de 1991 respecto de la consagrada en la de 1886[58]-, conforme a la cual los congresistas no pueden ser investigados ni procesados penalmente por los votos y opiniones que emitan en desarrollo de su labor parlamentaria, privilegio que los cobija incluso cuando esas opiniones son proferidas en desarrollo de las sesiones en las que se discute la posible comisión de un delito por alguna de las personas sobre las que tiene competencia la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes[59].

Como este fuero no constituye un privilegio de carácter personal, sino que está diseñado como una mecanismo para proteger la integridad y autonomía del Congreso, no comprende solamente la investigación de las conductas presuntamente delictivas cometidas por los congresistas en desarrollo de su actividad legislativa[60], sino también aquellas que habiendo sido desplegadas antes de su posesión como tales son objeto de escrutinio judicial mientras ostentan el cargo[61]; solo de esa manera se protege la integridad y autonomía del Congreso como institución, y no la del senador o representante como individuo.

El fuero abarca entonces dos clases de situaciones[62]: (i) la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para la investigación y juzgamiento de los congresistas por cualquier delito que hayan cometido antes de asumir el cargo o durante su ejercicio, siempre que tengan la investidura; (ii) la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para la investigación y juzgamiento de los congresistas cuando han cesado en el ejercicio de sus funciones, siempre que se trate de delitos relacionados con el ejercicio de las funciones propias de su investidura; para todos los demás delitos, la competencia recae en la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República conforme a las reglas generales de competencia.

Como una forma adicional de proteger la labor del Congreso, cuando se implantó en Colombia el sistema procesal penal de tendencia acusatoria (Ley 906 de 2004), se tomó la decisión de que los congresistas continuaran sometidos al sistema procesal penal de tendencia inquisitiva (Ley 600 de 2000). Se buscaba de esa manera que solo los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (los de mayor rango en el ámbito penal) pudieran conocer de las denuncias formuladas contra ellos, evitando así la intervención de una Fiscalía cuya cabeza -el fiscal general de la Nación- al ser elegida por el Congreso a partir de una terna conformada por el presidente de la República, podría no ofrecer las suficientes garantías de imparcialidad.

Esa particularidad genera algunos inconvenientes prácticos cuando un congresista acusado de cometer un delito que no guarda relación con sus funciones, renuncia a su curul después de que la Corte Suprema de Justicia ha avanzado en la investigación penal en su contra. Las dificultades se derivan de la necesidad de equiparar las actuaciones ya surtidas conforme a la Ley 600 de 2000, con las que deben ser adelantadas según la Ley 906 de 2004; por ejemplo, respecto de quien en su condición de congresista rindió indagatoria y después renunció a su curul, el proceso penal debe continuar conforme a la Ley 906 de 2004 sobre el supuesto de considerar que entre la indagatoria (figura propia de la Ley 600 de 2000) y la audiencia de formulación de imputación (figura propia de la Ley 906 de 2004) existe una “equivalencia funcional”[63].

Aun cuando originalmente las funciones de investigación y juzgamiento de los congresistas cobijados por el fuero estaba a cargo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional consideró necesario separar las funciones de investigación y juzgamiento para garantizar la independencia de los funcionarios encargados de esta última fase procesal[64], razón por la cual a través del Acto Legislativo 01 de 2018 se modificó el contenido del artículo 186 de la Constitución Política para crear al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, una Sala Especial de Instrucción integrada por 6 magistrados[65] y una Sala Especial de Primera Instancia compuesta por 4 magistrados[66], quienes -por expresa disposición constitucional- no pueden conocer de asuntos administrativos o electorales de la Corte Suprema de Justicia, ni hacen parte de su Sala Plena[67]. Las decisiones de esa Sala de Primera Instancia pueden ser revisadas en apelación[68] por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[69].

1. El fuero penal militar (artículo 216 de la Constitución Política)

En relación con el fuero penal militar, el artículo 221 de la Constitución de 1991 -en su versión original- mantuvo en líneas generales la misma redacción que traía el artículo 170 de la Constitución de 1886 precisando que dicho fuero no se reduce a “los militares” sino que cobija a los miembros de la Fuerza Pública, dejando así en claro que comprende a los integrantes de la Policía Nacional. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2015 precisó tres cosas: (i) que los Tribunales Militares encargados de investigar y juzgar esos delitos deben estar integrados “por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”; (ii) que quienes en cualquiera de las dos jurisdicciones (ordinaria y penal militar) conozcan de posibles conductas delictivas de miembros de la Fuerza Pública “deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”; y (iii) que la “Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública” para garantizar la independencia de las decisiones judiciales que allí se adopten.

Este fuero constituye una excepción al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política[70]. Esta excepcionalidad (también predicable frente al principio del juez natural[71]) se justifica por las particulares funciones que les son atribuidas a los integrantes de la Fuerza Pública, para cuya ejecución están sometidos a reglas especiales de conducta en temas como “el uso legítimo de la fuerza y […] su sistema de organización y formación castrense”[72], que les imponen deberes y responsabilidades distintas de aquellas predicables de los demás ciudadanos[73].

Dada su naturaleza excepcional su utilización debe se restrictiva y rigurosa[74] no solo desde el punto de vista del legislador, sino desde la perspectiva del intérprete[75]. Por consiguiente la aplicación del fuero penal militar no puede ampliarse recurriendo a la analogía[76], ni puede ser invocada de manera abstracta[77].

Cuando respecto de una misma conducta delictiva los funcionarios de la justicia ordinaria y de la Penal Militar consideren que solo a ellos les corresponde adelantar la investigación, surge el denominado conflicto de jurisdicciones. Cualquiera de las dos puede planteárselo al otro, quien a su vez puede ceder su competencia frente a la que la reclama o insistir en quedarse con el expediente, en cuyo caso debe enviarlo a la Corte Constitucional para que desate el conflicto[78]. Dependiendo de la forma como sea planteado, puede ser positivo o negativo; es positivo cuando frente a unos mismos supuestos de hecho tanto el funcionario de la jurisdicción ordinaria como el de la Justicia Penal Militar consideran que son los competentes para asumir el conocimiento de la investigación[79]. Por el contrario, el conflicto de jurisdicciones es negativo cuando ambos estiman que no es a ellos a quienes corresponde llevar adelante la investigación y el proceso judicial[80].

La existencia de un conflicto de jurisdicciones depende de que estén demostrados ciertos requisitos que se reducen a tres presupuestos: uno subjetivo, uno objetivo y otro normativo[81].

El presupuesto subjetivo se traduce en que haya dos jurisdicciones involucradas: la ordinaria y la Justicia Penal Militar; por lo tanto, el conflicto no existe en aquellos casos en los que los dos funcionarios que se disputan el conocimiento de la investigación hacen parte de la misma jurisdicción[82], ni cuando solo está involucrada una autoridad judicial[83].

Como de acuerdo con la Ley 600 de 2000 los fiscales cumplen funciones judiciales, no hay duda de que pueden plantear el conflicto de jurisdicciones. Bajo la Ley 906 de 2004 la Fiscalía es fundamentalmente una parte procesal despojada casi por completo de funciones judiciales, lo que plantea la cuestión de si solo puede proponer el conflicto de jurisdicciones cuando esté cumpliendo funciones judiciales[84]. Si se obliga al fiscal a acusar ante un juez ordinario para que sea él quien eventualmente plantee el conflicto, se estarían vulnerando principios como los de celeridad y economía procesal, acceso y eficacia de la administración de justicia, cuyo desconocimiento puede llevar a la impunidad[85]. Por eso debe admitirse que también bajo la Ley 906 de 2004 la fiscalía general de la nación puede plantear conflictos de jurisdicción[86] tanto si está desarrollando funciones judiciales como si está actuando en su condición de parte procesal[87].

El presupuesto objetivo se refiere a la necesidad de que haya investigaciones en curso por los mismos hechos tanto en la jurisdicción ordinaria como en la Justicia Penal Militar[88], razón por la cual el conflicto de jurisdicciones no nacerá a la vida jurídica si una de las dos investigaciones ya ha finalizado[89], o si la discusión entre las autoridades de las dos jurisdicciones no versa sobre asuntos judiciales, sino sobre aspectos de naturaleza administrativa o política[90].

El presupuesto normativo alude a la necesidad de que alguna de las autoridades judiciales que esté investigando el delito haya manifestado la existencia de un conflicto de jurisdicciones, de manera expresa[91] y argumentando las razones jurídicas en las cuales sustenta esa afirmación[92]. Si esas autoridades judiciales están de acuerdo en cuál de ellas debe asumir el proceso, o se limitan a exponer razones de conveniencia para asumir o entregar la investigación absteniéndose de enunciar los fundamentos normativos en los que soportan su planteamiento, el conflicto de jurisdicciones no surgirá a la vida jurídica[93].

Para resolver el conflicto debe verificarse la existencia de un elemento subjetivo y otro funcional. El primero existe cuando las investigaciones se adelantan contra un miembro de la Fuerza Pública que hubiera estado en servicio activo en el momento en que se desarrolló la conducta calificada de ilícita[94]. Por lo tanto, quedan excluidos de la Justicia Penal Militar los civiles, y los miembros de la Fuerza Pública en condición de retiro[95].

El elemento funcional es el vínculo que existe entre la conducta delictiva objeto de investigación y la actividad relacionada con el servicio del integrante de la Fuerza Pública a quien se atribuye su comisión. En ningún caso se puede considerar la existencia del elemento funcional cuando se trate de “conductas tales como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada, y en general, las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad, las infracciones del Derecho Internacional Humanitario y los actos que por su misma naturaleza sean contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, respecto de los cuales la Corte ha descartado, de manera absoluta, la posibilidad de que sean conocidos por la justicia penal militar”[96].

También debe quedar claro que la Justicia Penal Militar no se aplica solamente a los delitos típicamente militares, esto es, aquellos que “lesionan bienes jurídicos que solo a las instituciones castrenses interesan, tales como la disciplina, el honor militar, los bienes de propiedad de las Fuerzas Armadas, u otros semejantes”, sino que también se ocupa de investigar y sancionar los llamados “delitos comunes” contemplados en el Código Penal ordinario, a cuyas descripciones típicas suelen remitir los códigos penales militares[97]. Es precisamente respecto de esos delitos comunes que se suelen presentar los conflictos entre la jurisdicción penal ordinaria y la Justicia Penal Militar, y respecto de los cuales el denominado elemento funcional es el que determina cuál de las dos jurisdicciones debe asumir el conocimiento del delito[98].

El primer problema que se afronta al buscar la forma de resolver el conflicto de jurisdicciones tiene que ver con la aparente paradoja de cómo puede ser delictiva una conducta que ha sido desarrollada en el marco de las funciones propias de la Fuerza Pública, puesto que si esa relación no existe entonces el comportamiento debe ser objeto de investigación por la justicia penal ordinaria. La única forma de resolver satisfactoriamente este dilema es admitiendo que la Justicia Penal Militar se ocupa de conductas que, habiendo sido ejecutadas durante y en relación con el servicio, sufrieron en su desarrollo algún tipo de desviación que las transformó en delictivas[99].

Si el miembro de la Fuerza Pública utiliza deliberadamente sus funciones para cometer delitos comunes, esa conducta punible no se transforma en un acto relacionado con el servicio[100]. En otras palabras, si se demuestra que desde el comienzo (ab initio[101]) el integrante de la Fuerza Pública actuó con el propósito de cometer un delito común y no con la finalidad de desarrollar un acto propio de sus funciones[102], se estará ante una conducta delictiva no cobijada por el fuero penal militar[103].

Los delitos que son competencia de la Justicia Penal Militar son aquellos en los que el miembro de la Fuerza Pública comienza a desarrollar la conducta con el propósito de realizar un acto propio de sus funciones[104], pero al desplegarla incurre en algún exceso o defecto[105]. Esa extralimitación en el ejercicio de sus funciones (por defecto o por exceso)[106] que conduce a la infracción de una norma penal es lo que permite apreciar el elemento funcional que otorga la competencia a la Justicia Penal Militar para conocer de ese delito[107]. Esas desviaciones en la ejecución de una conducta que comenzó con la única finalidad de cumplir un acto propio de sus funciones, pueden deberse a un simple error o a una forma defectuosa o irregular de ejecutar la función propia del cargo que el sujeto quiere llevar a cabo[108].

1. Fuero indígena

La existencia de un fuero indígena fue puesta de presente por la Corte Constitucional desde 1996[109], “como una consecuencia jurídica del reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas” hecho por la Constitución de 1991[110]; ese fuero permite a los integrantes de dichas comunidades ser juzgados de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, de una manera distinta y por una autoridad diferente de aquella que investigaría, juzgaría y sancionaría a otras personas de la comunidad social por las mismas conductas[111]. Si bien el fuero indígena encuentra su fundamento normativo más puntual en el artículo 246 de la Constitución Política en cuanto autoriza a las comunidades indígenas para administrar justicia, esa norma hace parte de un propósito más amplio que tuvo el constituyente de 1991 en el sentido de reforzar el principio de “igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por motivos de raza, sexo, ideología y cultura”[112].

Aun cuando el artículo 246 de la Constitución Política reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para ejercer funciones judiciales[113], les fija como límite el respeto a la Constitución y las leyes de la República. Si esa talanquera se interpretara de manera literal, en el sentido de que la administración de justicia de las comunidades indígenas no debe contravenir ninguna de las normas vigentes en la cultura mayoritaria, se estaría coartando de tal manera el ejercicio de esa facultad que afectaría el reconocimiento de la diversidad cultural en la que está fundamentado[114]. Para evitar que ello ocurra, debe entenderse que dicha limitación no comprende todas las normas legales y constitucionales, sino solo aquellas sobre las que exista un consenso intercultural en cuanto a la necesidad de su vigencia de cara al respeto de los derechos humanos; ejemplos de esas normas son las que reconocen el derecho a la vida y a la dignidad humana, las que prohíben la tortura y la esclavitud, así como las que reconocen el principio de legalidad[115]. Estos derechos pertenecen al grupo de los denominados intangibles, que son reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos y que no pueden ser válidamente suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado[116].

El reconocimiento de un marco normativo dentro del que la jurisdicción indígena puede operar de manera paralela a la ordinaria, plantea el problema de fijar unos parámetros conforme a los cuales se pueda decidir en qué casos opera el fuero que le permite a las autoridades indígenas adelantar la investigación y juzgamiento de un delito, desplazando de su conocimiento a la jurisdicción ordinaria. La Corte Constitucional ha dicho que para que un caso pueda ser asumido por la jurisdicción indígena se debe acreditar la presencia de cuatro elementos:

El primero de ellos es personal, y se refiere a que el autor de la conducta delictiva pertenezca a una comunidad indígena[117].

El segundo es territorial, y se concreta en que el comportamiento contrario a la norma penal haya ocurrido dentro del territorio de una comunidad indígena[118]. Para efectos del fuero, la noción de territorio no se reduce a un concepto puramente geográfico, sino que tiene una connotación cultural en el sentido de que comprende los lugares en los que la comunidad tiene una presencia efectiva, donde impera de manera exclusiva su cultura y respecto del cual sus integrantes ejercen un control social[119]. Expresado en los términos de la Corte Constitucional, este segundo elemento alude al ámbito territorial de la comunidad “culturalmente conformado”, esto es, el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena[120].

El tercer elemento es institucional, y se refiere a la necesidad de que al interior de la comunidad indígena exista una institucionalidad que permita el ejercicio reglado de una jurisdicción; solo de esa manera se puede diferenciar lo que sería un acto de venganza particular en contra del autor de una conducta delictiva, del ejercicio de una función legítima por parte de la comunidad, que garantice tanto los derechos de la persona investigada como los de las víctimas[121].

El cuarto elemento es el objetivo, que tiene que ver con la titularidad del bien jurídico objeto de ataque[122]. Si se trata de un bien jurídico que solo interesa a la comunidad indígena, la competencia para conocer de la conducta recaerá de manera exclusiva en la jurisdicción indígena; si, por el contrario, el delito afecta un bien jurídico que solo le incumbe a la cultura mayoritaria, su investigación y juzgamiento corresponde a la justicia ordinaria; en estas dos hipótesis, este criterio resulta suficiente para determinar si respecto de un determinado caso se activa o no el fuero indígena. Cuando el bien jurídico objeto de ataque resulta de interés tanto para la comunidad indígena como para la cultura mayoritaria, la única forma de determinar si se activa o no el fuero es recurriendo al análisis global de los cuatro elementos acabados de mencionar[123].

[1] «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

[2] Cfr. Fernández Carrasquilla Juan, Derecho Penal parte general – principios y categorías dogmáticas, ed. Ibáñez, Bogotá, 2011, pág. 370.

[3] Cfr. Fernández Carrasquilla Juan, ed. cit., págs. 371 y 372.

[4] En contra, cfr. Fernández Carrasquilla Juan, ed. cit., pág. 372.

[5] Cfr. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, 3ª reimpresión, tomo I, pág. 167.

[6] José María Rodríguez Devesa, Alfonso Serrano Gómez, Derecho penal español – parte general, Dykinson, Madrid, 1993, 16ª edición, pág. 657.

[7] Fiandaca y Musco se refieren a esta figura como “inmunidades procesales”; Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, Derecho penal – Parte general, editorial Temis, Bogotá, 2006, traducción de Luis Fernando Niño, pág. 160.

[8] Cfr. Reinhart Maurach, Heinz Zipf, Derecho penal – parte general, ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, trad. De Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson, §11/39, pág. 189.

[9] Cfr. José María Rodríguez Devesa, Alfonso Serrano Gómez, ed. cit., pág. 657.

[10] Referencias a las inmunidades como “obstáculos procesales que condicionan la posibilidad de su enjuiciamiento” pueden verse en Santiago Mir Puig, Derecho Penal – Parte general, ed. Reppertor, Barcelona, 10ª edición, 2016, §5/30, pág. 153. En sentido similar, Zaffaroni alude a la inmunidad como “una condición extraordinaria de procedibilidad”; cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal – parte general, ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, tomo I, pág. 486.

[11] Sobre el entendimiento de la inmunidad como “impedimentos de índole procesal en lo tocante a la perseguibilidad de los delitos cometidos por quienes gozan de ella”, cfr. Fernando Velásquez Velásquez, Fundamentos de Derecho Penal – parte general, ed. Tirant lo blanch, Bogotá, 2020, pág. 212.

[12] Cfr. Reinhart Maurach, Heinz Zipf, ed. cit., §11/39, pág. 189.

[13] “La inviolabilidad diplomática puede ostentar rancia estirpe. Ya los feciales en Roma se amparaban en ella”; Luis Jiménez de Asúa, Principios de derecho penal – La Ley y el delito, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 195.

[14] Eugenio Raúl Zaffaroni, ed. cit., págs. 490 y 491; Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, ed. cit., págs. 160 y 161.

[15] Cfr. artículo 32 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[16] Cfr. numeral 4º del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[17] Cfr. numeral 1º del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[18] Cfr. numeral 2º del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[19] Cfr. numeral 1º del artículo 37 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[20] Cfr. numeral 2º del artículo 37 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[21] Cfr. artículo 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[22] Las definiciones de expresiones como agente diplomático, miembros de la misión, miembros del personal de la misión, miembros del personal diplomático, miembros de personal administrativo y técnico, miembros del personal de servicio, locales de la misión y agente diplomático, se encuentran en el artículo 1º de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[23] Cfr. numeral 1º del artículo 22 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[24] Cfr. numeral 3º del artículo 22 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[25] Cfr. artículo 24 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[26] Cfr. numeral 2º del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[27] Cfr. numeral 3º del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[28] Cfr. artículo 30 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[29] Cfr. numeral 3º del artículo 37 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961).

[30] Sebastián Soler, ed. cit., pág. 269.

[31] Eugenio Raúl Zaffaroni, ed, cit., págs. 494 y 495.

[32] Cfr. Juan Fernández Carrasquilla, ed. cit., pág. 327; Luis Jiménez de Asúa, ed. cit., pág. 196; José María Rodríguez Devesa, Alfonso Serrano Gómez, ed. cit., pág. 656; Sebastián Soler, ed. cit., pág. 268.

[33] Cfr. Carlos Santiago Nino, Derecho Penal – Parte general, ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, 3ª edición, pág. 124; Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, ed. cit., pág. 160.

[34] Cfr. Hans-Heinrich Jescheck, Thomas Weigend, Tratado de derecho penal – parte general, ed. Comares, Granada, 2002, trad. De Miguel Olmedo Cardenete, pág. 204.

[35] Eugenio Raúl Zaffaroni, ed. cit., pág. 495.

[36] Cfr. Juan Fernández Carrasquilla, ed. cit., pág. 328; Hans-Heinrich Jescheck, Thomas Weigend, ed. cit., págs. 202 y 203; José María Rodríguez Devesa, Alfonso Serrano Gómez, ed. cit., pág. 656.

[37] Cfr. Juan Fernández Carrasquilla, ed. cit., págs. 326 y 327; Luis Jiménez de Asúa, ed. cit., pág. 195.

[38] Eugenio Raúl Zaffaroni, ed. cit., pág. 492; Sebastián Soler, ed. cit., pág. 268”.

[39] Artículo 43 numeral 1º de la Ley 17 de 1971, que se refiere a los funcionaros y empleados consulares en general: “Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares”.

[40] Artículo 16 de la Ley 57 de 1930 referida a cónsules americanos.

[41] Artículo 17 de la Ley 57 de 1930 referida a cónsules americanos.

[42] Cfr. artículo 174 de la Constitución Política.

[43] Cfr. artículo 312 de la Ley 5ª de 1992.

[44] Cfr. artículo 344 de la Ley 5ª de 1992.

[45] Cfr. artículo 345 de la Ley 5ª de 1992.

[46] Cfr. artículo 175 numeral 3º de la Constitución Política.

[47] Cfr. Corte Constitucional, C-148 de 1997.

[48] Cfr. artículo 365 de la Ley 5ª de 1992.

[49] Cfr. Corte Constitucional, C-385 de 1996.

[50] Cfr. artículo 347 de la Ley 5ª de 1992.

[51] Cfr. Corte Constitucional, SU-047 de 1999.

[52] Cfr. artículos 106 y 107 de la Constitución Política de 1886.

[53] Cfr. Corte Constitucional, T-1320 de 2001.

[54] Cfr. artículo 235 numeral 4º de la Constitución Política.

[55] Cfr. Corte Constitucional, SU-047 de 1999.

[56] Cfr. Corte Constitucional, T-1320 de 2001.

[57] Corte Constitucional, C-545 de 2008.

[58] Cfr. Corte Constitucional, T-1320 de 2001.

[59] Cfr. Corte Constitucional, SU-047 de 1999.

[60] Cfr. Corte Constitucional, SU-047 de 1999.

[61] Cfr. Corte Constitucional, T-1320 de 2001.

[62] Cfr. Corte Constitucional, SU-198 de 2013.

[63] “…al margen de sus diferencias, existe equivalencia funcional entre la diligencia de indagatoria consagrada en la Ley 600 y la formulación de imputación prevista en la Ley 906 de 2004. Ambas instituciones procesales, distintas en cuanto a la forma, cumplen en su esencia con vincular a la persona a la actuación penal como sujeto procesal, y permitirle conocer los hechos y delitos por los que se le investiga”; Corte Constitucional, SU-388 de 2021. En igual sentido, cfr. C. S. J. sala de casación penal, radiado 69754 del 9 de diciembre de 2021.

[64] Cfr. Corte Constitucional, C-545 de 2008.

[65] Cfr. inciso 3º del artículo 234 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018).

[66] Cfr. inciso 3º del artículo 234 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018).

[67] Cfr. inciso 7º del artículo 234 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018).

[68] Cfr. el parágrafo del artículo 234 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018) estableció el derecho a la segunda instancia para los aforados constitucionales del artículo 174 de la Constitución Política.

[69] Cfr. numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018).

[70] Corte Constitucional A-704 de 2021, del 24 de septiembre de 2021.

[71] Corte Constitucional, C-372/16, del 13 de julio de 2016

[72] Corte Constitucional, A-115 de 2022, del 3 de febrero de 2022.

[73] Corte Constitucional, A-704 de 2021, del 24 de septiembre de 2021.

[74] Corte Constitucional, A-704 de 2021, del 24 de septiembre de 2021.

[75] Corte Constitucional, SU-190/21, del 17 de junio de 2021.

[76] Corte Constitucional, SU-190/21, del 17 de junio de 2021.

[77] Corte Constitucional, A-741 de 2022, del 26 de mayo de 2022.

[78] Corte Constitucional A-115 de 2022, del 3 de febrero de 2022.

[79] Corte Constitucional, A-704 de 2021, del 24 de septiembre de 2021.

[80] Corte Constitucional, A-704 de 2021 del 24 de septiembre de 2021.

[81] Corte Constitucional, A-741 de 2022 del 26 de mayo de 2022.

[82] Corte Constitucional, A-155 de 2019, del 28 de marzo de 2019

[83] Corte Constitucional, A-155 de 2019, del 28 de marzo de 2019.

[84] Corte Constitucional, SU-190/21, del 17 de junio de 2021.

[85] Corte Constitucional, SU190/21, 17 de junio de 2021.

[86] Corte Constitucional, SU-190/21, del 17 de junio de 2021.

[87] Corte Constitucional, A-115 de 2022, del 3 de febrero de 2022.

[88] Corte Constitucional, A-155 de 2019, del 28 de marzo de 2019.

[89] Corte Constitucional, A-155 de 2019, del 28 de marzo de 2019.

[90] Corte Constitucional, A-155 de 2019, del 28 de marzo de 2019.

[91] Corte Constitucional, A-155 de 2019, del 28 de marzo de 2019.

[92] C.S.J., Sala penal, radicado 56.767, decisión del 12 de diciembre de 2019.

[93] Corte Constitucional, A-155 de 2019, del 28 de marzo de 2019.

[94] Corte Constitucional, A-741 de 2022, del 26 de mayo de 2022.

[95] Corte Constitucional, SU-190/21, 17 de junio de 2021.

[96] Corte Constitucional, C-326/16, del 22 de junio de 2016.

[97] Corte Constitucional, C-326/16, del 22 de junio de 2016.

[98] Corte Constitucional, C-358/97, del 5 de agosto de 1997.

[99] Corte Constitucional, C-326/16, del 22 de junio de 2016.

[100] Corte Constitucional, C-358/97, del 5 de agosto de 1997.

[101] Corte Constitucional, A-741 de 2022, del 26 de mayo de 2022.

[102] Corte Constitucional, C-358/97, del 5 de agosto de 1997.

[103] Corte Constitucional, A-741 de 2022, del 26 de mayo de 2022.

[104] Corte Constitucional, A-115 de 2022, del 3 de febrero de 2022.

[105] Corte Constitucional, C-358/97, del 5 de agosto de 1997.

[106] Corte Constitucional, A-741 de 2022, del 26 de mayo de 2022.

[107] Corte Constitucional, C-358/97, del 5 de agosto de 1997.

[108] Corte Constitucional, C-084/16, del 24 de febrero de 2016.

[109] Cfr. Corte Constitucional, T-496 de 1996.

[110] Corte Constitucional, T-617 de 2010.

[111] Cfr. Corte Constitucional, T-728 de 2002.

[112] Corte Constitucional, T-617 de 2010.

[113] Constitución Política, “Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

[114] Cfr. Corte Constitucional, T-617 de 2010, citando antecedentes jurisprudenciales en el mismo sentido.

[115] Dado que las comunidades indígenas operan fundamentalmente con base en tradiciones orales, la Corte Constitucional ha precisado que respecto de ellas el principio de legalidad debe entenderse en el sentido de que las actuaciones de su jurisdicción sean “predecibles” y “previsibles” (Cfr. Corte Constitucional, T-552 de 2003).

[116] Cfr. Corte Constitucional, SU-510 de 1998.

[117] Cfr. Corte Constitucional, T-728 de 2002.

[118] Cfr. Corte Constitucional, T-496 de 1996.

[119] Cfr. Corte Constitucional, T-496 de 1996.

[120] Cfr. Corte Constitucional, T-1238 de 2004.

[121] Cfr. Corte Constitucional, T-522 de 2003.

[122] Cfr. Corte Constitucional, T-552 de 2003.

[123] Cfr. Corte Constitucional, T-617 de 2010.

Comentario por Jason Alexander Andrade:

Jason Alexander Andrade Castro, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

13 de enero, 2026

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El derecho penal colombiano no ha sido ajeno a la tendencia global de constitucionalización, que implica que las bases fundamentales del sistema penal están definidas en la Constitución y que el parámetro esencial de interpretación es ese entramado de garantías consagradas en la norma superior; preceptos que informan y orientan el alcance del sistema de derecho penal, imponiendo límites a la actividad legislativa, que no goza de discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos aplicables^[i]. Por consiguiente, el derecho penal (sustantivo y procesal) está limitado, tanto en su creación como en su interpretación, por el respeto de los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad^[ii].

Para la cabal comprensión del alcance conceptual y trascendencia de la disposición comentada, es ineludible recordar que en la teoría del derecho se hace distinción entre valores, principios y reglas, como categorías normativas que difieren por razón de su nivel de concreción o especificidad en su contenido^[iii]:

§. Los valores se caracterizan por ser abiertos y extremadamente generales, porque constituyen fines, esto es, mandatos de realización mediata que responden al más alto grado de generalización y constituyen un marco axiológico, a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las restantes normas del sistema jurídico^[iv]. Por lo general no sirven como base para la toma de decisiones debido a su abstracción, pues corresponden a ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales y que, por ende, incumbe al legislador materializar su sentido con la creación de normas de contenido específico^[v].

§. Los principios son prescripciones jurídicas generales que deben ser observadas por el legislador y por el intérprete; gozan de aplicación inmediata debido a que se encuentran en un grado intermedio entre la abstracción y la concreción (mandatos de optimización-graduación: se realizan en mayor o menor medida) y pertenecen al ámbito deóntico^[vi].

Los principios generales del derecho penal son axiomas fundamentales que constituyen el punto de partida de creación e interpretación del ordenamiento jurídico, pues dotan de sentido a los preceptos concretos y, por ende, restringen el ámbito de interpretación normativa^[vii]; cumplen tres funciones primordiales^[viii]:

1. Constituyen base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico;
2. Actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas (función interpretativa), por lo que toda regla jurídica debe interpretarse siempre de modo que su sentido específico respete los parámetros fijados por los principios; y finalmente
3. En caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho (función integradora).

Los principios se caracterizan, en lo esencial, por los siguientes aspectos^[ix]:

1. Tienen carácter relativo y no cuantificable, por lo que no puede hablarse de primacía absoluta de un principio respecto de otro.
2. No están sujetos a excepciones, o sea: no aplican las reglas “ley posterior deroga ley anterior”, “ley especial prevalece sobre la general”, etc.
3. Los conflictos entre principios se resuelven a través de un ejercicio de ponderación^[x]: en un caso concreto se le otorga primacía a un principio sobre otro, sin que ello implique que la solución siempre deba ser idéntica, es decir, que un principio siempre prevalezca sobre otro.

§. Las reglas son normas específicas de conducta, que consagran imperativos (mandatos o prohibiciones) y que puntualmente se cumplen o no se cumplen, dado que están integradas por un supuesto de hecho (tipo penal) y una consecuencia jurídica (sanción).

Las reglas se caracterizan, esencialmente, porque:

1. Admiten excepciones.
2. Pueden ser inaplicadas en un caso concreto, en virtud de la prevalencia de un principio: los principios prevalecen siempre respecto de las reglas jurídicas.
3. En caso de colisión con otras reglas, rigen los postulados de solución de antinomias jurídicas (ley posterior deroga ley anterior, ley especial prevalece sobre la general, etc.)

La expresión normas rectoras, empleada en el título I C.P., corresponde a la denominación otorgada a las disposiciones jurídicas que incorporan, en el plano legal, los principios generales que rigen el sistema penal, clarificando su carácter imperativo y obligatorio, tanto para el legislador como, especialmente, para el intérprete, en punto de aplicación de la ley penal^[xi]. Por consiguiente, el sistema penal, considerado de manera holística, debe siempre encauzarse dentro del marco específico delimitado por las normas rectoras, que tienen indiscutible raigambre constitucional, en lo concerniente tanto a la creación legislativa como a la interpretación y aplicación en el campo judicial.

[i] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-038 de 1995 y C-879 de 2003; Jaime Bernal Cuéllar, Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal, Tomo I,  6ª edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 43-45

[ii]  Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de: 19 de julio de 2005, rad. 23910; y, 20 de octubre de 2005, rad. 24152

[iii] Cfr. Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pág. 83

[iv] Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992 y C-818 de 2005

[v] Cfr. Jaime Bernal Cuéllar, Eduardo Montealegre Lynett. El proceso…Ob. Cit. Pág. 62

[vi] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002

[vii]  Cfr. Fernando Velásquez V. Manual de derecho penal, parte general, 2ª edición, Bogotá, Temis, 2004, pp. 30

[viii] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2005

[ix] Cfr.  Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Introducción al derecho penal, cuarta edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, pp. 203-205

[x] Sobre la ponderación, de manera sumamente didáctica, cfr. Manuel Atienza, Juan Antonio García Amado. Un debate sobre ponderación, México, Centro de Estudios Jurídicos Carbonell A.C., 2018, pp. 31-47

[xi] Cfr. Fernando Velásquez V. Manuel…Ob. Cit. pp. 29-31

Comentario por Jason Alexander Andrade:

Jason Alexander Andrade Castro, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Octubre, 2025

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Bajo la premisa según la cual es autor quien ejecuta la conducta descrita en el respectivo tipo penal y reúne todas las calidades exigidas para el sujeto activo (artículo 29 C.P.)[1], este precepto resulta de imperativa referencia en tratándose de delitos especiales: aquellos que únicamente pueden ser cometidos por determinadas personas, porque el tipo penal exige particulares características o calidades en el sujeto agente (intraneus)[2], como ocurre en los denominados delitos de funcionario, por ej., el artículo 286 C.P. o la mayoría de los delitos contra la administración pública. Por tanto, define el ámbito de autoría en el plano normativo penal, lo que resulta vertebral, porque en los delitos especiales únicamente pueden ser autores quienes detentan la cualificación, mientras que los extraneus solamente podrán concurrir en calidad de partícipes[3].

El concepto de servidor público para efectos penales comprende diversidad de sujetos, vinculados directa o indirectamente con el ejercicio de la función pública, acotando el espectro definido inicialmente en el artículo 123 de la Constitución.

Así, siempre que se trate de tipos penales que exigen en el sujeto activo la condición de servidor público, es indispensable tomar como referente este precepto especial penal; y podrá calificarse como autor cualificado únicamente a quien se encuentre inmerso en alguno de los supuestos de hecho previstos en esta norma; de lo contrario, deberá recibir tratamiento de simple particular y, por ende, partícipe.

En concreto, deben ser calificados como servidores públicos para efectos de la ley penal (y, por tanto, posibles autores de delitos especiales funcionales) los sujetos que se enlistan:

1. Los miembros de corporaciones públicas: congresistas, diputados, concejales y ediles.
2. Los empleados y trabajadores del Estado, en el nivel central y en el nivel descentralizado territorialmente y por servicios; concepto que amerita mayor análisis:

§. El artículo 5º del D. 3135/1968 establece la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales[4]:

A. Los empleados públicos ejercen una función propia y esencial del Estado (administrativa, de jurisdicción o de autoridad) y prestan sus servicios en el sector central de la administración o en organismos descentralizados; en virtud de una vinculación legal y reglamentaria (empleos de libre nombramiento y remoción o cargos de carrera administrativa), que se formaliza mediante acto administrativo de nombramiento y la posesión en el cargo.

B. Los trabajadores oficiales realizan actividades que ordinariamente podría ejecutar un particular (operativas, p. ej. construcción, o las inherentes a las empresas industriales y comerciales del Estado) y están vinculados a través de contrato laboral, en el que se definen las condiciones de los servicios que ha de prestar a la administración.

§. El artículo 68 de la L. 489/1998 define cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional: “los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta, las superintendencias, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicosy las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”. El parágrafo 1º determina que el régimen jurídico dispuesto para las entidades nacionales es aplicable a los entes territoriales, lo que significa que aquellos que sean creados mediante ordenanza (nivel departamental) o acuerdo (nivel municipal) se rigen, para todos los efectos, por las mismas disposiciones previstas para el orden nacional.

La ley hace un uso indistinto de los términos sector descentralizado y entidad descentralizada, que devienen como sinónimos[5].

§. También son servidores públicos para efectos penales los gerentes o directores de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, con base en los artículos 38, literal g) y 95 de la L. 489/1998, pues se trata de entidades descentralizadas indirectas o de segundo nivel, como son las asociaciones de departamentos, de municipios, de ciudades capitales o de municipios/ciudades con un propósito común.

Tales asociaciones públicas, si bien -en ocasiones- no se rigen por normas de derecho público en sus actos ni en sus contratos (eventos en que no es aplicable en su contratación la L. 80/1993 y sus normas complementarias), celebran contratos estatales (especiales) y están obligadas a acatar los principios que rigen la actuación administrativa[6]. Lo anterior porque, aunque este tipo de asociaciones tiene régimen de derecho privado, las funciones públicas que ejercen les han sido adscritas, no en condición de particulares, sino, por el contrario, en su calidad de auténticas entidades descentralizadas indirectas -literal g), artículo 38, L. 489/1998-.

§. En lo concerniente a las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, por virtud de su pertenencia a la rama ejecutiva del poder público, están sometidas a los controles administrativos inherentes a las entidades estatales, derivando en la connotación de servidores públicos para efectos penales, especialmente en lo que atañe al manejo de los recursos; tópico respecto del cual la participación accionaria que tenga el Estado es un aspecto que tiene incidencia directa en tal evaluación[7]. Por consiguiente, la naturaleza jurídica de la entidad u organización será la que determine la atribución o no de la calidad de servidor público para efectos penales[8].

3. Los miembros de la fuerza pública son quienes prestan su servicio a la Policía Nacional, el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea.
4. Los funcionarios y trabajadores del Banco de la República.
5. Los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción (integración definida en el artículo 66, L. 1474/ 2011).
6. Los particulares que ejerzan funciones públicas, en forma permanente (como los notarios o los funcionarios de las notarías[9]) o transitoria (como los árbitros o los secuestres); y las personas que administren los recursos mencionados en el art. 338 Const. En esta hipótesis, se trata de particulares que no pierden su calidad de tales, pero que son considerados servidores públicos y, por ende, posibles autores de delitos especiales funcionales, debido al ejercicio de una función pública, que es el elemento común denominador a estas dos categorías normativas.

Un tópico de múltiples discusiones viene dado por el contenido del art. 56 de la L. 80/1993, que dispone: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”

§. El primer problema hermenéutico gira en torno a la vigencia del artículo 56 de la L. 80/1993, dado que el código penal entró a regir con posterioridad; sobre lo cual la Corte Suprema de Justicia[10] concluyó que la derogatoria ordenada por el artículo 474 C.P. versó exclusivamente sobre prohibiciones y mandatos penales, esto es, aquellas que modificaron o complementaron los tipos penales de la parte especial. Por ende, el artículo 56 L. 80/1993 se encuentra vigente.

§. Otro aspecto problemático es determinar si el artículo 56 de la L. 80/1993 debe interpretarse -de modo exegético- en el sentido que siempre que se trate de contratistas, interventores, consultores y asesores, debe concluirse inexorablemente que son servidores públicos.

La jurisprudencia, tanto constitucional[11] como penal[12], han trazado una consistente línea argumentativa conforme a la cual es factible adscribir la categoría de servidor público, para efectos penales, única y exclusivamente en los eventos en los cuales la labor ejecutada por el particular comporte el ejercicio de una función pública, como cuando por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realiza funciones administrativas o actividades propias del Estado, p. ej. ejerce la potestad sancionatoria estatal, o está facultado para ordenar o señalar conductas, o expedir actos unilaterales o ejercer medidas coercitivas. Por ej., cuando el particular cumple tareas de supervisión o interventoría, por regla general se ejerce función pública; o en los contratos de concesión o administración delegada; o siempre que se detente la custodia y/o administración recursos de naturaleza pública.

Por el contrario, serán simples particulares cuando la finalidad del ente público no es transferir el ejercicio de una función pública, sino estrictamente obtener una prestación que se agota en la ejecución material o práctica del objeto contractual; tal ocurre, por ej., en los contratos de obra pública o de compraventa de bienes, suministro de bienes o servicios, etc.

El artículo 110-L. 489/1998 establece los requisitos para el ejercicio de funciones administrativas por particulares, entre los cuales está la necesidad de que la entidad pública titular de la función haya discernido su ejercicio a un particular, expresamente, por acto administrativo o convenio[13].

Es, entonces, la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada -función pública o labor meramente material- la que determina la calificación del particular, respectivamente, como servidor público para efectos penales o como simple particular vinculado por una relación contractual con el Estado. Es indispensable tomar en cuenta que no existe identidad entre los conceptos ‘función estatal’, ‘función pública’ y ‘función administrativa’[14].

§. También deben ser calificados como servidores públicos para efectos penales quienes, por remisión al artículo 338 de la Constitución, administran tasas y contribuciones, fiscales o parafiscales[15]. Y también quienes administran recursos públicos u oficiales.

La expresión administración corresponde a un concepto amplio que supone la realización de labores tales como recaudar, custodiar, liquidar o disponer el uso de rentas parafiscales, o de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que han sido destinadas por el ente estatal para su utilización con fines específicos.

[1] Cfr. Alberto Suárez Sánchez. Autoría, 3ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 250-255; Alberto Hernández Esquivel. “Autoría y participación” en Lecciones de derecho penal, parte general, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 278.

[2] Cfr. Miguel Fernando Córdoba Angulo. ”La figura del interviniente en el derecho penal colombiano” en Derecho penal y criminología, revista del Instituto de ciencias Penales y Criminológicas. Memorias: XXVI Jornadas Internacionales de Derecho Penal: autoría y participación, vol. XXV, No. 75. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2004, pp. 72 y ss.; Alberto Suárez Sánchez. “El sujeto activo en los delitos contra la administración pública” en Derecho penal y criminología, revista del Instituto de ciencias Penales y Criminológicas, vol. XXI, No. 68, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero-abril de 2000, pp. 13 y ss.; Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malarée. Lecciones de derecho penal, vol. II, Madrid, Editorial Trotta, 1999, p. 40 y ss.

[3] Cfr. Miguel Fernando Córdoba Angulo. ”La figura del…Ob. Cit., p. 73.

[4] Sobre este aspecto, en profundidad, cfr. Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto 242881 de 2023, disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=221350

[5] Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto rad. No. 1815 (11001-03-06-000-2007-00020-00) del 26 de abril de 2007, C.P.: Enrique José Arboleda Perdomo

[6] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-230 de 1995, C-671 de 1999 y C-414 de 2012; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 23 de 1997, Exp. S-701-Contractual; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2008, Exp. 32867; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 20 de agosto de 1998, rad. 10295; y 15 de mayo de 2008, rad. 24334.

[7] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de: 9 de noviembre de 2006, rad. 23574; 22 de julio de 2009, rad. 31692; 9 de octubre de 2010, rad. 34970; 2 de mayo de 2012, rad. 36422. Jaime Orlando Santofimio. Tratado de derecho administrativo, tomo IV, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 69

[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 26 de septiembre de 2018, SP4180-2018, rad. 40527

[9] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de abril de 2002, rad. 12191

[10] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2005, rad. 19695

[11] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C – 563 de 1998; también, aunque versa sobre el campo disciplinario, pero con indiscutible relevancia para este tema, sentencia C-037 de 2003

[12] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de: 13 de julio de 2005, rad. 19695; 23 de enero de 2008, rad. 28890; 29 de agosto de 2012, rad. 38695

[13] Sobre el alcance de este precepto, cfr. Corte Constitucional, sentencia C-866 de 1999

[14] Sostiene la doctrina: “Función estatal es la que le está encomendada al Estado, que, en materia de servicios públicos significa intervención, planeación, regulación, vigilancia y control. El concepto de función pública corresponde al ejercicio de una potestad o poder especial que el ordenamiento jurídico reconoce para ser ejercida por el propio Estado o por los particulares, pero que siempre desarrolla atribuciones reconocidas por la ley. Por consiguiente, si la ley explícitamente no la reconoce, no puede ejercerse (…) En cuanto a la función administrativa es aquella que le corresponde al Estado en ejercicio de su actividad de gobierno, que, en general, es la función estatal diferente a la de legislar.

El concepto ‘función pública es un género en el cual se asocia el ejercicio de una potestad pública. Puede corresponder a legislar, juzgar, ordenar, cumplir o definir el derecho en un caso concreto. También puede ser un atributo de las autoridades estatales o de los particulares cuando la Constitución o la ley los ha investido de competencias que desarrollan en forma unilateral y para las cuales no se requiere el consentimiento de la persona afectada con la decisión que se adopta’” (Carlos Alberto Atehortúa Ríos. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 45)

[15] Sobre el alcance de dichos conceptos, cfr. Corte Constitucional, sentencia C-536 de 1994; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de junio de 2002, rad. 1421, C.P.: Susana Montes

Comentario por Hernán Darío Orozco López:

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Humberto Sierra Olivieri, LL. M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

24 de noviembre, 2025

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Desde antaño, tanto desde el punto de vista teórico como en el ámbito de las regulaciones positivas se distinguen dos (grupos de) modelos básicos sobre el llamado concurso de personas o, dicho con una terminología más actual, la intervención delictiva, a saber, los modelos unitarios y los modelos diferenciadores.^[i] En nuestro caso se ha impuesto un modelo diferenciador que distingue entre autores y partícipes como dos categorías conceptuales diferentes. En sintonía con ello, en la literatura científica de nuestro entorno persiste una importante discusión no solo sobre la necesidad y utilidad de diferenciar entre dos categorías básicas de intervención delictiva, sino también y principalmente sobre cuál es la teoría que permite efectuar de manera más adecuada la distinción general entre autoría y participación, así como la distinción entre las formas específicas de autoría y participación.^[ii]

Ahora bien, debido a que el objetivo principal de esta obra colectiva es de naturaleza pedagógica y práctica, es decir, pretende ofrecerles a estudiantes y prácticos un panorama del “sistema” positivo de intervención delictiva y una orientación para la solución de casos prácticos, las siguientes reflexiones se enfocarán en las formas de intervención delictiva consagradas en los artículos 29 y 30 del Código penal de 2000 que se basan en un sistema diferenciador de intervención delictiva. Dichas formas de intervención delictiva son, por un lado, la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría como manifestaciones de la autoría, y, por el otro, la instigación y la complicidad como manifestaciones de la participación. Por su parte, “el actuar por otro” y “el interviniente” constituyen institutos o figuras que están en estrecha relación con el problema de la intervención delictiva, pero no son formas de autoría o participación en el sentido tradicional de los modelos diferenciadores.

[i] Legislaciones como la italiana y la austríaca optan por un sistema unitario de intervención delictiva. Por el contrario, en países como Alemania y España se han impuesto distintos modelos diferenciadores de autoría y participación (intervención delictiva). Toda vez que la legislación, la jurisprudencia y la doctrina en Colombia han recepcionado desde mediados del siglo XX especialmente las discusiones de estos dos últimos sistemas jurídicos, en lo que sigue se referenciarán no solo los autores colombianos, sino también los españoles y especialmente los alemanes, en cuya regulación positiva se basa ampliamente el Código Penal colombiano.

[ii] Para ello véase solamente Claus Roxin: Strafrecht Allgemeiner Teil, t. II., Múnich 2003, § 25 nm. 10 ss., § 26 nm. 1 ss.; Bernd Schünemann y Luís Greco: Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, Berlín/Boston 2021, Vor. §§ 25 nm. 1 ss., 5 ss. 12 ss., § 25 nm. 1 ss.; Miguel Díaz y García Conlledo: La Autoría en Derecho Penal, Bogotá (Leyer) 2009, p. 35 ss., 39 ss., 233 ss., 373 ss., 649 ss.; Alberto Suárez Sánchez: Autoría, 3ª ed., Bogotá 2007, pp. 23 ss., 35 ss., passim; Hernán Darío Orozco López: Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, Eine Untersuchung zur Begründung und Verteilung strafrechtlicher Verantwortung, Tubinga 2018, p. 178 ss.

Comentario por Hernán Darío Orozco López:

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           9 de febrero, 2026

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      A. Formas de autoría

En sintonía con la evolución doctrinal y jurisprudencial en materia de intervención delictiva de por lo menos los últimos 50 años, nuestro estatuto penal distingue tres formas básicas de autoría que se encuentran reguladas en los incisos primero (autoría directa y autoría mediata) y segundo (coautoría) del art. 29.

      B. Autoría directa

1. De acuerdo con la concepción absolutamente mayoritaria en la actualidad, quien realiza de propia mano todos los elementos del tipo es autor directo del delito en cuestión. Esta posición tiene sus orígenes en la teoría formal-objetiva y es compartida por los defensores de la teoría material-objetiva más influyente de la actualidad, a saber, la “teoría del dominio del hecho”.[1] Así, Roxin, uno de los exponentes más conocidos de esta última, considera que “[n]o puede dominarse un hecho de manera más clara que cuando lo realiza uno mismo”, por lo que la ejecución de propia mano sería “el prototipo de la autoría, la manifestación más evidente de la figura central”.[2]
2. Por el contrario, la teoría subjetiva (extrema), defendida otrora por una parte importante de la doctrina y favorecida por órganos judiciales como el Tribunal Supremo del Imperio alemán, sostiene que el ejecutor directo puede ser castigado como cómplice cuando no tenga animus auctoris, de tal modo que sería autor la persona que tuviese un interés en la realización del hecho delictivo (teoría del interés). Esta fue precisamente la posición adoptada en dos casos emblemáticos de la jurisprudencia penal alemana: el caso de la bañera y el caso Staschynskij. En el primero de ellos, el Tribunal Supremo del Imperio alemán condenó como cómplice a la ejecutora de un infanticidio (la tía del neonato), quien mató a la víctima de propia mano ahogándola en la bañera, mientras que consideró que la madre del neonato, quien no realizó ninguna acción típica, había actuado en calidad de autora. Lo anterior en cuanto esta última, quien le insistió fuertemente a su hermana para que ejecutara el homicidio, era quien tenía un interés en la realización del delito.[3] En el mismo sentido decidió tiempo después el Tribunal Supremo alemán en el segundo caso mencionado, al considerar que Staschynskij, un agente secreto de la KGB, debía responder solamente como cómplice de los homicidios que había cometido de propia mano en cumplimiento de órdenes de altos mandos de esa organización.[4]
3. La teoría subjetiva y sus implicaciones en casos como los apenas señalados han sido fuertemente criticadas por la doctrina. Dichas críticas aciertan en que una adecuada diferenciación de las formas y/o grados de intervención delictiva no puede basarse en la disposición subjetiva de los intervinientes en un delito. No obstante, la mayoría de las teorías objetivas, de acuerdo con las cuales quien realiza de propia mano todos los elementos del tipo debe ser considerado siempre como autor, al “absolutizar” la realización de propia mano del hecho como criterio de autoría directa, tampoco ofrecen una respuesta adecuada en todos los casos, pues en un mundo cada vez más tecnológico y caracterizado por una marcada división funcional del trabajo no es extraño que las tareas y actividades más complejas se desarrollen en la etapa preparatoria, mientras que los aportes relativamente más sencillos sean aquellos prestados durante la etapa ejecutiva. Pero incluso en situaciones en las que no entren en juego las últimas tecnologías es posible considerar que los aportes de los ejecutores directos pueden tener una menor importancia que los de las personas encargadas de su diseño y desarrollo, como sucede en casos habituales de responsabilidad por el producto al interior de estructuras empresariales, donde la mayor importancia de los aportes no recae necesariamente en los operarios o jefes de producción, sino más bien en los altos directivos de la empresa. Así pues, desde un punto de vista teórico-conceptual tienen razón aquellos autores que consideran que la realización de propia mano de todos los elementos del tipo no debe conducir a una autoría (directa) en todos los casos imaginables, sino (probablemente) “solo” de manera general.[5]

      C. Autoría mediata

1. Aspectos generales

1. De acuerdo con el inciso primero del art. 29 también es autor “quien realice la conducta punible […] utilizando a otro como instrumento”. Dicha fórmula constituye el sustento legal de otra forma de autoría que es reconocida desde antaño por doctrina y jurisprudencia, a saber, la autoría mediata.[6] Como ya la propia redacción legal lo pone de manifiesto, la autoría mediata se caracteriza por la existencia de una relación entre (al menos) dos sujetos. De una parte, el llamado hombre de atrás, que es quien realiza el hecho delictivo a través de un sujeto instrumentalizado y que, por consiguiente, es autor en la modalidad mediata. De otra parte, el llamado hombre de adelante, también llamado intermediario o instrumento, que es quien ejecuta de propia mano el hecho. A diferencia, por ejemplo, del Código penal alemán, de acuerdo con el cual el hombre de atrás comete el hecho “a través de otro” (“durch einen anderen” [§ 25 StGB]), el Código penal colombiano deja desde el punto de vista semántico mucho más clara la posición jurídica que debe tener el hombre de adelante al establecer que debe ser utilizado como un instrumento.

2. Para poder establecer los requisitos específicos de dicha figura y delimitarla de otras formas de intervención delictiva, especialmente de la instigación, es necesario establecer el fundamento teórico de la autoría mediata.

a. La doctrina mayoritaria es partidaria de la teoría del dominio del hecho, siguiendo principalmente la versión elaborada por Roxin.

i. Sus partidarios consideran que el fundamento de la autoría mediata se encuentra en el “dominio de la voluntad” [Willensherrschaft] del hombre de adelante por parte del hombre de atrás. Así, distinguen dos casos tradicionales de autoría mediata, el dominio de la voluntad en virtud de coacción y el dominio de la voluntad en virtud de error. Además, sostienen que existe una tercera forma autónoma e independiente de autoría mediata, a saber, el llamado dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.

ii. Aunque la teoría del dominio del hecho ofrece una llamativa sistematización de la materia y un gran nivel de detalle para resolver los casos concretos, su principal problema es que pone un énfasis excesivo en los elementos fácticos, por lo que descuida el aspecto normativo.[7] Un claro ejemplo de esto es la asunción de una autoría mediata de los líderes en los casos de aparatos organizados de poder. De acuerdo con los partidarios de esta tesis, los ejecutores de los delitos ordenados por los altos mandos de esas organizaciones son sujetos plenamente responsables y en consecuencia deben ser castigados como autores directos. Esto significa entonces que los ejecutores no adolecen de ningún déficit de responsabilidad penalmente relevante y que, por lo tanto, no pueden ser considerados como instrumentos (o, por lo menos, no en el sentido característico de los supuestos tradicionales de autoría mediata mencionados en el párrafo anterior). A pesar de ello, los partidarios del llamado dominio de la organización buscan fundamentar la autoría mediata de los hombres de atrás (los líderes de esas organizaciones) en la dinámica de esos grupos (palabra clave: fungibilidad de los ejecutores), lo que lleva a restarle todo valor al principio de responsabilidad como criterio básico de la autoría mediata.[8] Los intentos de fundamentación de una autoría mediata en criterios marcadamente fácticos son problemáticos no solo porque abren en demasía la paleta argumentativa y, en consecuencia, generan incertidumbre sobre cuáles deben ser los elementos básicos comunes a todas las formas de autoría mediata, sino también porque “pre-ordenan” una confusión de los ámbitos de la autoría mediata y la instigación.[9]

b. Para evitar esos problemas parece mucho más adecuado recurrir a un criterio eminentemente normativo. El principio de responsabilidad es probablemente el criterio más adecuado para extraer unos requisitos comunes a todas las formas de autoría mediata y para garantizar una adecuada delimitación de su ámbito de aplicación frente a otras figuras de intervención delictiva. En primera instancia, un amplio sector de la doctrina defiende expresamente esta orientación.[10] Además, incluso aquellos autores que sostienen que excepcionalmente puede existir un autor mediato detrás de un autor (directo) plenamente responsable (figura del “autor detrás del autor”), consideran que el principio de responsabilidad es el fundamento de las formas tradicionales de autoría mediata como aquella en virtud de error y principalmente en virtud de coacción.

i. En cuanto al primer eje conceptual, del principio de responsabilidad se pueden extraer los dos elementos básicos para fundamentar una autoría mediata. Por un lado, para que el ejecutor sea un verdadero instrumento, por medio del cual el autor mediato realiza el hecho delictivo, no basta con una mera subordinación fáctica, sino que es necesario que el ejecutor adolezca de un déficit de responsabilidad penalmente relevante. Esto, sin embargo, es solo una cara de la moneda, pues del hecho de que se establezca un déficit de responsabilidad no se deriva necesariamente que las personas que interactuaron con el ejecutor antes de la ejecución sean responsables a título de autores mediatos. Así pues, por el otro lado, para que se configure una autoría mediata es necesario que el hombre de atrás tenga una competencia por el déficit de responsabilidad del hombre de adelante. Dicha competencia se presenta no solo cuando el autor mediato crea el déficit de responsabilidad en el hombre de adelante, por ejemplo, al inducirlo en un error de tipo invencible, sino también cuando se aprovecha del déficit ya existente.[11]

ii. En cuanto al segundo eje temático, el principio de responsabilidad logra ofrecer una distinción muy precisa de los ámbitos de aplicación de la autoría mediata y otras formas de intervención delictiva. Así pues, nos encontraremos ante una autoría mediata cuando exista un déficit de responsabilidad penalmente relevante del hombre de adelante (por el que sea competente el hombre de atrás). Esto no genera vacíos de punibilidad relevantes, pues cuando el hombre de adelante sea un sujeto plenamente responsable, los aportes de quien actúe “desde atrás” pueden ser castigados a título de instigación o, dadas las particularidades del caso, incluso de coautoría o complicidad.[12]

3. De una interpretación de la autoría mediata basada en el principio de responsabilidad se derivan varias consecuencias conceptuales y sistemáticas. Aquí es importante mencionar dos de ellas:

i. Toda vez que el fundamento de la autoría mediata del hombre de atrás es su competencia por el déficit de responsabilidad del hombre de adelante, al autor mediato se le imputa la realización del tipo (al menos en grado de tentativa) como si fuera propia. Esto significa entonces que el autor mediato debe satisfacer en sí mismo todos los elementos de autor y los requisitos subjetivos del delito.

ii. Puesto que en los casos de autoría mediata solamente el hombre de atrás actúa de forma plenamente responsable, esta no constituye una forma plural de intervención delictiva, sino que hace parte, junto con la autoría directa de quien actúa sin el concurso de otras personas, del modelo de la responsabilidad en solitario.[13]

      2. Formas tradicionales de autoría mediata

1. Existen diversas “sistematizaciones” de las formas de autoría mediata. Así, por ejemplo, algunos partidarios de la teoría del dominio del hecho como Roxin distinguen tres formas autónomas e independientes de autoría mediata que se basan en el principio común del dominio de la voluntad: dominio de la voluntad en virtud de coacción, dominio de la voluntad en virtud de error y dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.[14] No obstante, toda vez que, como se señaló, el criterio más adecuado para fundamentar la autoría mediata es el principio de responsabilidad (que permite extraer sus elementos básicos y delimitarla de otras figuras), es preferible la distinción de las formas de autoría mediata favorecida por la doctrina mayoritaria, la cual atiende a la categoría de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) en la que se presenta el déficit de responsabilidad penal del instrumento.[15]
2. El caso paradigmático de un déficit de responsabilidad en el ámbito de la tipicidad se presenta cuando el instrumento obra bajo un error de tipo.[16]

a. Un ejemplo clásico es el del médico que le ordena a un enfermero aplicarle una inyección a un paciente: sin que el enfermero supiese o tuviese motivos para sospechar, el médico ha sustituido con anterioridad el contenido del medicamento por un veneno mortal, por lo que la aplicación de la inyección por parte del enfermero le causa la muerte al paciente. Puesto que en este caso el médico ha generado en el enfermero un error de tipo invencible que excluye tanto el dolo como la imprudencia, aquel es competente por el déficit de responsabilidad de este y, en consecuencia, autor mediato de homicidio.

b. Más compleja es la situación en los eventos de un error vencible respecto de un tipo que consagra la modalidad imprudente. Para ilustrarlo se puede recurrir al conocido ejemplo de los cazadores: el cazador que tiene en su poder la escopeta ve que a lo lejos se mueve algo detrás de un arbusto; a causa de sus problemas de visión le pregunta a su amigo si lo que se mueve detrás del arbusto es realmente una presa. El amigo, quien reconoce que se trata de un ambientalista que está haciendo un inventario de fauna silvestre y con quien tiene una fuerte enemistad desde hace tiempo, le dice al cazador que en efecto se trata de una presa y lo insta a disparar. Este dispara y mata al ambientalista. En casos como este, en los que el hombre de adelante habría podido reconocer el potencial lesivo de su comportamiento si hubiese sido un poco más diligente, nos encontramos ante un error de tipo vencible que, según la regulación positiva colombiana (art. 32 num. 10), no excluye la responsabilidad a título de imprudencia. La determinación de si en este y otros casos similares es posible hablar de autoría mediata va a depender de qué se entiende por “déficit de responsabilidad” del hombre de adelante. Así, la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del hecho consideran que la responsabilidad del hombre de adelante a título de imprudencia no afecta la autoría mediata del delito doloso por parte del hombre de atrás, pues este último sería quien gracias a sus conocimientos más amplios decidiría sobre el sentido de la acción y tendría, por lo tanto, el dominio del hecho.[17] Por el contrario, algunos autores como Jakobs consideran que la competencia del hombre de atrás por un defecto del hombre de adelante no resuelve siempre el problema, “pues en la medida en que en el engañado queda culpabilidad […], este comete un hecho y la intervención en tal hecho es posible.” Así pues, de acuerdo con dicho autor, en los casos en que se entrecruzan autoría mediata e intervención delictiva habría que decantarse por la figura de intervención delictiva más “fuerte” o acentuada en el caso concreto, siendo posible que en algunos casos la intervención dolosa en una ejecución imprudente sea la figura más “fuerte” o acentuada.[18]

3. También se configura una autoría mediata cuando el ejecutor presenta un déficit de responsabilidad en el ámbito de la antijuridicidad. Se trata de situaciones en las que el hombre de atrás se aprovecha de que el ejecutor está amparado por una causa de justificación para cometer un delito utilizando a este último como su instrumento.

a. Un ejemplo paradigmático de esta constelación de autoría mediata es aquel en el cual el hombre de atrás le informa de manera creíble a un policía que un sujeto –que en realidad es inocente– ha acabado de cometer un delito, lo que lleva a que el policía capture a este último en virtud de las reglas de flagrancia consagradas en los arts. 301 y s. CPP. Puesto que en casos como este el hombre de atrás no es un servidor público y el policía –debido a que recibió una información falsa– no abusó (imputablemente) de sus funciones, el delito cometido en autoría mediata no es una privación ilegal de la libertad, sino más bien un secuestro.[19]

b. También se presentaría una autoría mediata en virtud de un instrumento que actúa justificadamente en los casos en que el hombre de atrás genera una situación de legítima defensa o estado de necesidad para el instrumento. Un ejemplo sería cuando el hombre de atrás, para deshacerse del molesto perro de su vecino, le abre la reja del jardín con la intención de que ataque a un transeúnte, el cual, para evitar ser herido, no le queda otra opción que matar al perro mediante un disparo. Puesto que el sujeto agredido actuaría amparado por un estado de necesidad (defensivo), solamente respondería el hombre de atrás, a saber, como autor mediato de daño en bien ajeno.

4. Finalmente, déficits de responsabilidad en la tercera y última categoría dogmática de la doctrina tradicional pueden llevar a una autoría mediata del hombre de atrás que, para cometer un delito, se sirva de una persona que no actúa con culpabilidad (instrumento no culpable).

a. Justo en este ámbito la doctrina mayoritaria tiene serias dificultades para delimitar claramente la autoría mediata y la instigación. En la actualidad, la mayoría de los autores se decanta por la teoría de la accesoriedad limitada, de acuerdo con la cual es posible participar (como instigador o cómplice) en un hecho principal que sea típico y antijurídico, pero no culpable. Esto significa entonces que, en los casos de un déficit de responsabilidad del ejecutor en el ámbito de la culpabilidad, se podría presentar no solo autoría mediata, sino también instigación o complicidad. Para resolver este conflicto entre formas de intervención delictiva, los partidarios de la teoría del dominio sostienen que existe una diferencia cualitativa entre autoría mediata y participación (instigación y complicidad): mientras que los autores mediatos tendrían un dominio del hecho, los instigadores y los cómplices dejarían la decisión sobre la realización del hecho en manos de los ejecutores como autores directos. Aunque prima facie parezca una distinción plausible, vista de más cerca carece de fundamento, pues en términos generales no es ni siquiera posible partir de que quien utiliza un instrumento no culpable tiene un mayor dominio del hecho que quien se sirve de un ejecutor plenamente responsable. Dicho gráficamente: en muchos eventos será menor el control sobre el acontecer del hecho y la producción del resultado del autor mediato que utiliza un instrumento coaccionado (el cual, en cualquier instante, puede acudir a las autoridades para denunciar al hombre de atrás o decidir no ceder a las amenazas de aquel por considerar que sus convicciones y valores son aún más importantes que el daño amenazado) que el control que ejerce el instigador que contrata a un delincuente profesional cuyo principal (y prácticamente único) motivo para cometer el delito es la promesa remuneratoria que le ha ofrecido el instigador. Así pues, para evitar esa confusión o yuxtaposición entre los ámbitos de la autoría mediata y la instigación o complicidad (como formas accesorias de participación) se debe proceder de dos maneras. Por un lado, como se mostró más arriba (véase el apartado C.2), el criterio rector para fundamentar la autoría mediata y diferenciarla de otras formas de intervención delictiva no es el dominio sobre el hecho, sino el principio de responsabilidad. Por otro lado, se debe optar por la tesis de la accesoriedad estricta, por lo que una participación a título de instigación o complicidad solo es posible cuando el hecho principal es típico, antijurídico y culpable, por lo que estas dos figuras no entran en consideración en los casos de instrumentos no culpables.

b. En sintonía con lo anterior, uno de los casos tradicionales de autoría mediata se presenta precisamente cuando el ejecutor actúa coaccionado por el hombre de atrás en tal medida que su comportamiento queda exculpado. El ejemplo típico es cuando A amenaza seriamente con matar a B si este no mata a C; en este ejemplo, A sería autor mediato del homicidio de C, cometido a través de B como instrumento no responsable penalmente. Por el contrario, si la coacción por parte del hombre de atrás no tiene la entidad suficiente para exculpar al ejecutor, no existirá un déficit de responsabilidad penalmente relevante, por lo que no se presentará una autoría mediata, lo que, sin embargo, no impide que se configure una instigación (que es sancionada con el mismo marco penal previsto para la autoría mediata). El ejemplo típico de cátedra es el del hombre que amenaza con acabar la relación con su amante si ella no mata a su marido. Toda vez que la amenaza de terminar una relación de amantes no tiene el grado necesario para exculpar a la mujer, si ella mata a su marido como consecuencia de esas presiones deberá responder como autora directa, mientras que su amante será instigador de dicho delito. Otro de los casos típicos de autoría mediata en virtud de un déficit de responsabilidad en el ámbito de la culpabilidad es la utilización de un inimputable. Por ejemplo, si el padre incita a su pequeño hijo de 10 años para que se lleve de la casa de uno de sus compañeros de colegio un juguete de colección que por dificultades económicas no ha podido regalarle y que el pequeño desea profundamente, deberá responder como autor mediato del delito de hurto.

      D. Coautoría

El art. 29 establece lo siguiente: “Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. De acuerdo con esta definición legal, que está en estrecha sintonía con la caracterización general de esta figura por parte de la doctrina y la jurisprudencia,[20] deben presentarse tres requisitos para que se configure una coautoría: un acuerdo común, una división del trabajo criminal y un aporte significativo.

1. El acuerdo común

1. Según el inciso segundo del art. 29, los coautores actúan “mediando un acuerdo común”. De esta manera, el legislador recoge un elemento que es exigido desde antaño por la doctrina absolutamente mayoritaria para la configuración de la coautoría, a saber, que únicamente existirá responsabilidad por la totalidad del hecho –y no solamente por los aportes prestados de propia mano– cuando los intervinientes (coautores) hayan actuado sobre la base de un acuerdo o –como también se denomina dicho requisito– plan común.

2. Para un sector de la literatura, el acuerdo común sería el “componente subjetivo necesario de la coautoría”.[21] De acuerdo con sus partidarios, la consecuencia práctica de esta posición sería la exclusión de una responsabilidad mancomunada cuando no existiese una cooperación consciente y voluntaria. A esa interpretación se opone una parte de la doctrina que considera que el acuerdo o plan común es en realidad un elemento objetivo. Esta segunda posición es preferible por varias razones. En primer lugar, la interpretación del acuerdo común como un elemento subjetivo tiende a equipararlo con el dolo, lo que puede llevar a una confusión de los momentos objetivos y subjetivos de la imputación que obedecen a criterios valorativos diferentes. En segundo lugar, el acuerdo de voluntades no es un suceso intrapsíquico, sino que más bien se trata de actos comunicativos, por lo que son externos a los sujetos y, por consiguiente, un suceso objetivo. En tercer y último lugar, también es posible limitar la responsabilidad por coautoría cuando se interpreta el acuerdo común desde un punto de vista objetivo.

3. Como se acabó de mostrar, independientemente de la interpretación (subjetiva u objetiva) del acuerdo común, la doctrina considera que este criterio no solo sirve de fundamento, sino también de límite de la coautoría. De acuerdo con su función limitativa, los comportamientos de un coautor que no estén cubiertos por el acuerdo o plan común constituyen excesos que no pueden ser imputados a los demás coautores. Ejemplo: A y B deciden cometer un hurto en un banco y acuerdan que utilizarán las armas de fuego única y exclusivamente en caso de extrema necesidad, por ejemplo, si el vigilante se resiste o la policía interviene. En consecuencia, A no deberá responder por un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales si B, amenazando con el arma que trae consigo, accede carnalmente a una persona que se encontraba casualmente en el banco.

4. De manera general se reconoce que el acuerdo o plan común se constituye no solo de manera expresa, sino también tácita. Esto significa entonces que no es necesario que el acuerdo común sea el resultado de una deliberación conjunta, sino que basta con que uno o varios coautores adopten el plan que ha sido elaborado previamente por otros y, en consecuencia, realicen las tareas que les corresponden de acuerdo con ello.[22] Así, por ejemplo, entre el jefe de la banda que planea hasta el último detalle de un hurto y los miembros de dicha banda que asumen y ejecutan las tareas asignadas por aquel se configura un acuerdo común, incluso si estos no tienen ninguna influencia en la planeación o asignación de roles, pues con la ejecución de las tareas asignadas manifiestan tácitamente su acuerdo con el plan.

5. En cuanto al aspecto temporal, se reconoce de manera general que el acuerdo o plan común se puede establecer no solo en la fase preparatoria, sino también durante la ejecución del delito. Ejemplo: el propietario de un vehículo lo deja estacionado en una bahía y olvida cerrarlo con seguro. A, que estaba cerca departiendo con unos amigos y se percata de ello, abre la puerta del vehículo y empieza a buscar objetos de valor; justo en ese instante se acerca B, uno de los amigos con que estaba A, y le dice que revise debajo de las sillas. A encuentra allí unas valiosas gafas que le pasa a B y luego se alejan del lugar. Aunque B intervino recién después del inicio de la ejecución, sobre la base del acuerdo de voluntades con A –forjado en la etapa ejecutiva– se realizaron otras acciones que llevaron a la consumación del delito, por lo que A y B deben responder a título de coautores. Mucho más compleja es la situación en aquellos casos en los que, por ejemplo, la intervención del segundo sujeto ocurre después de que el primer sujeto ha realizado ciertos comportamientos que fundamentan una circunstancia agravante. Mientras que un sector minoritario en la literatura sostiene que al segundo sujeto se le puede imputar todo lo que el primer sujeto ha realizado, la doctrina absolutamente mayoritaria considera que no es posible imputarle al segundo sujeto las circunstancias agravantes realizadas con anterioridad.[23]

      2. División del trabajo criminal

1. El inciso segundo del art. 29 también señala que los coautores deben actuar “con división del trabajo criminal”. La interrelación y codependencia que esto implica constituye una característica esencial de la coautoría, pues si no existe ningún tipo de división del trabajo criminal se podría presentar, por ejemplo, una autoría (directa) en solitario o una autoría paralela, pero jamás una coautoría.
2. Así pues, la división de funciones o –como lo denomina nuestro estatuto penal– del “trabajo criminal” es una exigencia de la coautoría que nadie pone en duda. Por el contrario, la pregunta sobre la etapa del iter criminis en la que los coautores deben prestar sus aportes es una cuestión bastante discutida en la doctrina.

a. Para un sector (minoritario) de la doctrina, defendido principalmente por algunos partidarios de la teoría del dominio del hecho como Roxin, únicamente los aportes prestados durante la fase ejecutiva pueden ser constitutivos de coautoría, pues quien solo interviene durante la etapa preparatoria dependería de la iniciativa, las decisiones y la configuración del hecho por parte del autor directo, por lo que tendría que dejar ir el hecho de sus manos y confiar completamente en el ejecutor, esto es, carecería de dominio funcional del hecho.[24] Esta tesis es objetable, entre otras razones, porque la exigencia de que los aportes constitutivos de coautoría sean prestados durante la fase ejecutiva genera una especie de vacío de punibilidad, pues aportes de la mayor importancia prestados en la etapa preparatoria no podrían ser sancionados a título de autoría, sino exclusivamente con base en las figuras de la participación que, según la doctrina tradicional, son categorías accesorias y secundarias, y, en el caso de la complicidad, opera una reducción obligatoria del marco penal. Así, por ejemplo, el jefe de una banda, el cual planea hasta el último detalle de un hurto, consigue los planos del lugar y pone a disposición de los ejecutores todos los medios para que la ejecución sea lo más sencilla posible, tendría que ser sancionado como instigador. Si bien los partidarios de la teoría estricta del dominio funcional del hecho podrían argumentar que los instigadores son sancionados con el mismo marco penal previsto para la autoría, por lo que no se generaría ningún vacío de punibilidad, al menos tendrían que dejarse objetar que desde el punto de vista interno de su concepción los instigadores son meras figuras secundarias, lo que difícilmente es compaginable con la importancia de los aportes y el rol central que desempeña el jefe de la banda en el ejemplo acabado de mencionar y en un gran número de casos de la vida real. Independientemente de si en esos supuestos existe o no un verdadero vacío de punibilidad, existen otro tipo de casos en los que un interviniente que actúa solamente durante la etapa preparatoria, pero no puede ser considerado instigador, presta un aporte de tal importancia que los demás sujetos no intervendrían si aquel no prestase dicho aporte. Piénsese, por ejemplo, en la persona que, inducida por otro, se aprovecha de su relación de confianza con el propietario de una caja fuerte donde se guardan valiosísimas joyas para enterarse de la clave para abrirla, gracias a lo cual los ejecutores pueden extraer fácilmente todas las joyas que se custodiaban allí. Como en este caso no se configura una instigación de la persona que facilitó la clave y tampoco puede ser considerada como coautora a la luz de las teorías estrictas del dominio funcional del hecho que exigen una intervención en la fase ejecutiva, se presenta una especie de vacío de punibilidad, pues a pesar de que ella prestó un aporte de la mayor importancia sin el cual los demás intervinientes no habrían tomado parte en el hecho, ella solo podría ser sancionada a título de cómplice, esto es, de conformidad con un marco penal atenuado obligatoriamente.

b. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostienen que aportes prestados exclusivamente durante la etapa preparatoria puedan ser constitutivos de coautoría cuando sean lo suficientemente importantes.[25] Esta posición, conocida como “tesis flexible de la coautoría”, es preferible por varias razones. En primer lugar, desde el punto de vista sistemático, el concepto general de autoría no está ligado inescindiblemente a la intervención durante la fase ejecutiva, tal y como lo deja en evidencia el reconocimiento absolutamente mayoritario de la autoría mediata como forma de autoría. Por consiguiente, no es posible derivar del concepto general de autoría la exigencia de una intervención en la fase ejecutiva para la configuración de una coautoría. Más aún, ni siquiera sobre la base de la teoría del dominio del hecho es conceptualmente necesario que los coautores actúen durante la fase ejecutiva, como lo reconocían ya dos de sus más importantes pioneros: Welzel y Maurach. Dicho con las palabras del primero: “[…] también es coautor el que objetivamente solo realiza actos preparatorios de ayuda […]. El minus de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con el plus de coparticipación especial en el planeamiento del delito.”[26] En segundo lugar, la tesis flexible de la coautoría no da pie a que se generen vacíos de punibilidad, pues aportes de la mayor importancia prestados exclusivamente durante la etapa preparatoria pueden ser considerados como constitutivos de coautoría. En tercer lugar, esta comprensión de la coautoría es plenamente compatible con el tenor del art. 29, pues la norma no exige que los coautores intervengan durante la fase ejecutiva, sino simple y llanamente que actúen “con división del trabajo criminal”, cobijando entonces también los aportes prestados durante la etapa preparatoria.

      3. Importancia del aporte

1. Por lo general, los partícipes en sentido estricto (instigadores y cómplices) también realizan sus aportes sobre la base de un acuerdo o plan común que atribuye diferentes roles o funciones a cada uno de los intervinientes. Así pues, para poder diferenciar la coautoría de las formas de participación, especialmente de la complicidad física, la doctrina y la jurisprudencia exigen desde hace muchísimo tiempo que los aportes de los coautores sean de mayor importancia o relevancia que los de los partícipes. Precisamente a esto es que se refiere el inciso segundo del art. 29 CP cuando señala que los coautores “actúan […] atendiendo la importancia del aporte”.
2. Para establecer la mayor importancia o relevancia de los aportes de los coautores, principalmente en relación con los de los llamados cómplices físicos, entran en consideración varios enfoques.

a. El enfoque subjetivo (propio de las llamadas teorías del dolo y del interés) considera que no es posible diferenciar entre aportes de mayor y menor importancia en el plano objetivo, pues todos los aportes causales son necesarios para la realización del delito. Por consiguiente, la distinción entre autoría y participación obedecería al contenido de la voluntad y/o interés de los intervinientes. Así pues, mientras los autores tendrían animus autoris, los partícipes solo tendrían animus socii. Esta posición ha sido rechazada por la gran mayoría de la doctrina actual y encuentra un eco parcial solo en la jurisprudencia de algunos tribunales como el Tribunal Supremo alemán.[27] Las objeciones a este enfoque son principalmente dos. En primera instancia, dicho enfoque pone todo el acento en el aspecto “subjetivo”, por lo que descuida el momento objetivo o material de la intervención delictiva: la magnitud de los aportes. De otra parte, se basa en una perspectiva psicologizante que no está en armonía con las valoraciones sociales (intersubjetivas) del aspecto subjetivo de la intervención delictiva.

b. De acuerdo con la teoría objetivo-formal, serían (co-)autores únicamente aquellas personas que realicen de propia mano (al menos parcialmente) la conducta descrita por el correspondiente tipo penal de la parte especial. Ejemplo: A sujeta fuertemente a X y no le da ninguna oportunidad de defensa, de tal modo que B puede apuñalarlo fácilmente. En este caso, mientras que B sería sancionado como autor, A solamente podría ser castigado a título de complicidad, pues, a pesar de la gran importancia de su aporte, no realizó ninguna acción típica de propia mano. La principal virtud de la teoría objetivo-formal es que facilita una delimitación muy precisa del ámbito de la autoría. No obstante, el precio que tiene que pagar por ello en términos de justicia material es demasiado elevado, pues al erigir el criterio formal de la realización típica de propia mano como piedra de toque de la coautoría se termina reduciendo considerablemente su ámbito de aplicación y, en consecuencia, generando insoportables vacíos de punibilidad.

c. Desde un enfoque objetivo-material, los partidarios de la teoría del dominio del hecho consideran que entre la coautoría y las formas de participación existe una diferencia cualitativa, pues mientras que los coautores dominarían conjuntamente todo el suceso, los partícipes dominarían única y exclusivamente su propio aporte. Para fundamentar dicha diferencia cualitativa, sus partidarios recurren principalmente al criterio del dominio negativo del hecho, de acuerdo con el cual los aportes constitutivos de coautoría son aquellos que son tan importantes para la realización del delito que pueden hacerlo fracasar si la persona en cuestión se negase a prestarlos o los revocase.[28] A pesar de que se ha posicionado como la tesis mayoritaria en la doctrina contemporánea, un análisis un poco más detallado deja en evidencia que el dominio negativo del hecho no permite trazar una diferencia cualitativa entre los aportes de los coautores y los partícipes.[29] Dicho de manera gráfica en relación con la complicidad: aquel que en la fase preparatoria se limita a conseguir una pistola que portarán los coautores al momento de cometer el hurto –un aporte que, para la gran mayoría de los partidarios del dominio (funcional) del hecho, no es constitutivo de coautoría, sino de mera complicidad– también tiene en una buena cantidad de situaciones un dominio negativo del hecho, pues, si él no aportase el arma que es considerada como indispensable por los ejecutores, ese proyecto delictivo fracasaría. Esto vale no solo en relación con la complicidad, sino también respecto de la instigación. Piénsese, por ejemplo, en quien le ofrece a un delincuente a sueldo una considerable suma de dinero por matar a un enemigo. Como la promesa remuneratoria es el motivo decisivo (cuando no el único) para que el delincuente a sueldo cometa el homicidio, si el instigador por cualquier razón revoca su promesa remuneratoria, lo más probable es que el delincuente a sueldo se abstenga de realizar dicha conducta y el proyecto criminal fracase, lo que deja en evidencia que los instigadores también tienen un dominio negativo del hecho en un gran número de casos.

d. Ante las dificultades de una diferenciación cualitativa entre la coautoría y las formas de participación (instigación y complicidad), un sector minoritario de la doctrina –representado, entre otros, en la doctrina alemana por Jakobs y Lesch, y en la hispanoparlante por Reyes Alvarado, Robles Planas y van Weezel– sostiene que el punto de referencia debería ser la magnitud de los aportes de los intervinientes, por lo que se trataría en realidad de una distinción de naturaleza cuantitativa.[30] Si bien los partidarios de esta tesis tienen razón en que el aspecto central de la distinción debería ser el quantum de los aportes de los intervinientes en el hecho común, el principal problema consiste en que en su gran mayoría no se han esforzado por desarrollar un modelo que permita graduar de manera metodológicamente controlada los aportes de los intervinientes.[31] Un esfuerzo por subsanar este déficit es el modelo tipológico de la influencia sobre el hecho de Orozco López.[32] Tomando como base las reglas para la construcción de conceptos y series tipológicas, este modelo desarrolla un sistema que culmina en la destilación de tres grados de influencia sobre el hecho (o, lo que es lo mismo, tres grados de intervención delictiva): grave, moderada y leve. El principal mérito de esta concepción es que no solo logra ofrecer una distinción materialmente adecuada de la magnitud de los aportes de los intervinientes que está en sintonía con los principios de culpabilidad y proporcionalidad, sino que además garantiza un nivel de precisión acorde con el mandato de certeza y las exigencias de seguridad jurídica.[33]

      E. Actuar por otro

1. Fuera de las tres formas (tradicionales) de autoría, el legislador colombiano también reguló la figura del “actuar por otro” en la disposición dedicada a los “autores”. Dicha regulación sigue muy de cerca el § 14 del Código Penal alemán y el art. 31 del Código Penal español de 1993.[34] Dichos estatutos, sin embargo, de manera más coherente que el código penal colombiano, regulan la figura del actuar por otro en disposiciones autónomas e independientes de las normas específicas sobre autoría y participación.[35] Así pues, como en realidad no se trata de una forma de autoría, sino de más bien de una figura que regula la atribución de responsabilidad a los “representantes” de personas jurídicas o naturales en el caso de delitos especiales, la explicación del inciso tercero del art. 29 no tiene que ser abordada de forma exhaustiva en este contexto.
2. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, especialmente en Alemania, donde –como en Colombia– no existe una responsabilidad penal de las personas jurídicas, la principal función de la figura del “actuar por otro” es cerrar los vacíos de punibilidad que surgen en los casos de delitos especiales cuando quien actúa no tiene la calidad de obligado especial,[36] como se pasa a explicar con un poco más de detalle.

a. De una parte, cuando una persona jurídica sea la destinataria de un deber especial, a ella no se le puede atribuir responsabilidad penal en ordenamientos como el alemán y el colombiano. De otra parte, la persona natural que actúa en nombre de aquella no podría ser sancionada como autora del correspondiente delito por carecer del deber especial que fundamenta la punibilidad del tipo correspondiente. Pues bien, lo que permiten normas como el inciso tercero del art. 29 es “trasladar” el deber especial de la persona jurídica a la persona natural que la representa, de tal manera que esta pueda ser autora del delito especial en cuestión.

b. Las disposiciones sobre el “actuar por otro” (como el § 14 del Código Penal alemán, el art. 31 del Código Penal español y el inciso tercero del art. 29 de nuestro estatuto penal) extienden esa misma consecuencia a los casos de la representación legal o voluntaria de una persona natural en los que se presente la misma situación, esto es, cuando el deber especial está en cabeza del representado, pero quien actúa es su representante.

3. También de acuerdo con la doctrina absolutamente mayoritaria, para que aplique dicha figura los “elementos especiales” deben ser “trasladables”. Así pues, circunstancias altamente personales como la edad o el sexo no clasifican como elementos especiales. De manera general, también se considera que la calidad de funcionario no es una “calidad especial” en el sentido de las disposiciones sobre el “actuar por otro” como el inciso tercero del art. 29, por lo que quienes no ostentan la calidad de funcionarios (extranei) no pueden ser castigados como autores de un delito especial propio.[37]

[1] Para una introducción a estas teorías y mayores referencias bibliográficas en la literatura en español véase Fernando Velásquez Velásquez: Fundamentos de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Bogotá 2020, pp. 567 ss.; Suárez Sánchez: Autoría, p. 130 ss., 155 ss.; Santiago Mir Puig: Derecho Penal. Parte General, 10ª ed., Barcelona 2016, pp. 373 ss.; Jesús-María Silva Sánchez: Derecho Penal. Parte General, Madrid 2025, Cap. 16 nm. 67 ss.

[2] Claus Roxin: Täterschaft und Tatherrschaft, 10^a ed., Berlín/Boston 2019, p. 141 (versión en español: Autoría y Dominio del Hecho, Traducción de la séptima edición alemana, Madrid/Barcelona 2000, p. 151).

[3] Véase RGSt 74, 84.

[4] Véase BGHSt 18, 87.

[5] Véase Günther Jakobs, Theorie der Beteiligung, Tubinga 2014, p. 30 ss., 50 ss. (versión en español: Teoría de la intervención, Bogotá 2016, pp. 55 ss., 88 ss.); Eduardo Montealegre Lynett y Jorge Fernando Perdomo Torres: Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs, Bogotá 2006, p. 64 s.; Jan Schlösser: Der Täter hinter dem Gehilfen, en: JR 2006, p. 107 ss. – Incluso más allá va Alex van Weezel: Beteiligung bei Fahrlässigkeit. Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamem Handeln, Berlín 2006, p. 60 s. nota 198, quien considera que de la ejecución de propia mano “no se puede derivar ninguna conclusión respecto del quantum de la intervención”.

[6] Al respecto y con mayores referencias bibliográficas en la literatura en español véase Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 578 ss.; Suárez Sánchez: Autoría, p. 271 ss.; Mir Puig, Derecho Penal, pp. 390 ss.; Silva Sánchez, Derecho Penal, Cap. 16 nm. 97 ss.

[7] Fundamental al respecto Rolf D. Herzberg: Autoría mediata e inducción en las organizaciones formales, en: Aparatos Organizados de Poder, Yesid Reyes Alvarado y Hernán Darío Orozco López (eds.), Bogotá 2020, p. 104 ss.

[8] Al respecto véase Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 163 ss.

[9] Véase Hernán Darío Orozco López: La autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder de Roxin, en: ZIS 4 (2021), p. 261 ss.

[10] Véase, por ejemplo, Harro Otto: Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparates, en: Jura 2001, p. 759.

[11] Aunque es una cuestión muy poco discutida en la literatura científica, valdría la pena que se reflexionara con mayor profundidad si, en los casos de un “mero” aprovechamiento del déficit ya existente, el marco penal adecuado es el del autor (mediato) o si, por el contrario, se debería atenuar la pena (quizás de forma similar a como se hace en los casos de complicidad).

[12] Cfr. Michael Pawlik: Das Unrecht des Bürgers, Tubinga 2012, p. 272 ss. [versión en español: El Injusto del Ciudadano, Bogotá/Barcelona 2023, p. 314 ss.].

[13] Con más detalle sobre la distinción entre el modelo de la responsabilidad en solitario [Einzelverantwortung] y el modelo de la corresponsabilidad [Mitverantwortung] véase Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 163 ss. Al respecto, véase también Alex van Weezel: Recensión a Hernán Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, en: InDret 1.2020, p. 525, 528.

[14] Véase Claus Roxin: Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en: GA 1963, p. 200.

[15] Cfr. en la literatura en español Mir Puig, Derecho Penal, pp. 392 ss.; Silva Sánchez, Derecho Penal, Cap. 16 nm. 113 y ss.

[16] Para la discusión sobre otros supuestos de autoría mediata basados en los defectos de responsabilidad del hombre de adelante en el nivel de la tipicidad véase Urs Kindhüaser: Strafrecht Allgemeiner Teil, 7ª. ed., Baden-Baden 2015, § 39 nm. 12 ss.

[17] Véase Uwe Murmann: Grundkurs Strafrecht, 5ª. ed., Múnich 2019, § 27 nm. 27 ss.

[18] Así Jakobs, Beteiligung, p. 40 s. (Teoría de la intervención, p. 74 y s.).

[19] Con más detalle sobre esta problemática Mir Puig, Derecho Penal, p. 395; Günter Heine y Bettina Weisser: Strafgesetzbuch (Schönke/Schröder), 30ª ed., Múnich 2019, § 25 nm 31 s.

[20] Al respecto y con mayores referencias bibliográficas en la literatura en español véase Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 582 ss.; Suárez Sánchez, Autoría, p. 189 ss., 347 ss.; Mir Puig, Derecho Penal, pp. 403 ss.; Silva Sánchez, Derecho Penal, Cap. 16 nm. 72 ss.

[21] Así Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Granada 2002, § 63 II 1 (p. 730).

[22] Así Kristian Kühl: Strafrecht Allgemeiner Teil, 8^a ed., Múnich 2017, § 20 nm. 104; Helmut Frister: Derecho Penal, Parte General, 9ª ed., Buenos Aires 2022, Cap. 26 nm. 1.

[23] Al respecto véase Frister, Derecho Penal PG⁹, Cap. 26 nm. 11; Roxin, TuT¹⁰, pp. 323 ss., 879 s. (Autoría y dominio del hecho⁷, p. 320 s., 739 s.).

[24] Así Roxin, TuT¹⁰, pp. 328 s. (Autoría y dominio del hecho⁷, p. 325 s.).

[25] Véase Montealegre Lynett y Perdomo Torres: Funcionalismo y normativismo penal, p. 64 s.

[26] Hans Welzel: Derecho Penal Alemán, traducción de la 11ª ed., Santiago 2002, p. 132 s.

[27] Véase con más detalle Claus Roxin: Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, en: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Múnich 2000, p. 177 ss.

[28] Véase Wilfried Küper: Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten – Zugleich ein Beitrag zur Struktur der Mittäterschaft, en: JZ 1979, p. 786.

[29] Al respecto, en detalle, Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 210 ss., especialmente p. 212 s. De manera resumida, Hernán Darío Orozco López: La graduación de la intervención delictiva. Líneas generales del modelo tipológico de la influencia sobre el hecho [Tatprägung], en: InDret 2.2021, p. 154 ss.

[30] Véase Montealegre Lynett y Perdomo Torres: Funcionalismo y normativismo penal, p. 70 ss.

[31] Véase con mayor profundidad Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 293 ss. Véase también Orozco López, La graduación de la intervención delictiva, InDret 2.2021, p. 160 ss.

[32] Para ello, en detalle, Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 293 ss. Véase también, aunque de forma resumida, Orozco López, La graduación de la intervención delictiva, InDret 2.2021, p. 160 ss.; Hernán Darío Orozco López: Graduación de la intervención delictiva de los miembros del secretariado de las antiguas Farc en el caso de graves privaciones de la libertad, en: Revista Derecho Penal y Criminología, núm. 113 (2021), p. 26 ss.; Hernán Darío Orozco López y Natalia Silva Santaularia: Reflections on Indirect (Co-)Perpetration through an Organization, en: Journal of International Criminal Justice (2022), p. 672 ss.

[33] Así expresamente v. Weezel, InDret 1.2020, p. 531. Aunque Roxin (TuT¹⁰, § 44 nm. 410 s. = El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, en: Yesid Reyes/Hernán Orozco, Aparatos organizados de poder, p. 216 s.) considera que el modelo tipológico de la influencia sobre el hecho es difícilmente compatible con el derecho positivo alemán, reconoce en todo caso que la tesis doctoral en que fue desarrollado (Orozco López: Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, Mohr Siebeck 2018) constituye un “trabajo rico en contenidos e información”.

[34] Así Velásquez Velászquez, Fundamentos, p. 587.

[35] De acuerdo con el art. 31 CP español: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá penalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.” Por su parte, el § 14 del CP alemán establece lo siguiente “Si alguien actúa” como órgano de representación o representante de otro, “una ley, de acuerdo con la cual cualidades, relaciones o circunstancias personales especiales (elementos personales especiales) fundamentan la punibilidad, le será aplicable al representante, cuando esos elementos, si bien no existan en él, sí existan en el representado”. (En ambos casos las cursivas son nuestras).

[36] Véase Eric Hilgendorf y Brian Valerius: Derecho Penal, Parte General, traducción de la 2ª ed., Buenos Aires 2017,  § 9 nm. 92 s.; Kindhüaser, Strafrecht AT⁷, § 7 nm. 1 s.; Murmann, Grundkurs⁵, § 14 nm. 16; Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán: Derecho Penal, Parte General, 9ª ed., Valencia 2015, p. 486.

[37] Véase Thomas Fischer: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 64^a ed., Múnich 2017, § 14 nm. 15; Hilgendorf/Valerius, Derecho Penal PG, § 9 nm. 106 s.; Kindhüaser, Strafrecht AT⁷, § 7 nm. 3.

Comentario por Hernán Darío Orozco López:

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Dr. Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           24 de marzo, 2026

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A. Accesoriedad

1. De acuerdo con la posición mayoritaria, entre los autores y los partícipes existiría una diferencia categórica (cualitativa). Mientras que aquellos realizarían la conducta punible (ya sea de manera directa, utilizando a otro como instrumento o de forma mancomunada con otros), estos participarían en un hecho ajeno que es precisamente la realización de la conducta punible por parte del o de los (co-)autores (conocido también como hecho principal). Así pues, mientras que la autoría sería autónoma, la participación tendría un carácter accesorio. Por consiguiente, según la concepción tradicional, el principio de accesoriedad constituiría no solo el fundamento, sino también el límite de la participación punible.[1]

2. El principio de accesoriedad tiene dos manifestaciones: la accesoriedad cuantitativa y la accesoriedad cualitativa.[2]

3. La accesoriedad cuantitativa se refiere a la fase del iter criminis que debe haber alcanzado el hecho principal para que se pueda configurar una participación en el correspondiente delito. De acuerdo con la doctrina absolutamente mayoritaria, solo es posible la participación en un hecho principal consumado o que, al menos, haya alcanzado el nivel de la tentativa. Por consiguiente, queda excluida una participación en actos meramente preparatorios.

4. En relación con el aspecto cualitativo, en la literatura se distinguen básicamente cuatro formas de accesoriedad que atienden a la naturaleza jurídica del hecho principal: accesoriedad mínima (basta con que el hecho principal sea típico), accesoriedad limitada (se exige que el hecho principal sea típico y antijurídico), accesoriedad estricta (es necesario que el hecho principal, además de su antijuridicidad, haya sido cometido culpablemente), hiperaccesoriedad (además de exigir que el hecho principal sea cometido de forma culpable, las circunstancias personales agravantes o atenuantes de su autor también beneficiarían o perjudicarían al partícipe).

a. Aunque la accesoriedad estricta constituyó por un buen tiempo la posición dominante, e incluso fue adoptada en el Código Penal del Reich de 1871, en la actualidad la doctrina mayoritaria no solo en Alemania, sino también en el mundo hispanoparlante se inclina por la tesis de la accesoriedad limitada. Los motivos de ese viraje dogmático son básicamente los tres siguientes.[3]

b. En primera instancia, la marcha triunfal del finalismo a mediados del siglo XX que, entre otras importantes repercusiones dogmáticas, ubicó al dolo (de tipo) en el injusto y dejó la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad, fue lo que le dio un sustento teórico-conceptual a la tesis de la accesoriedad limitada, esto es, a la idea de que es posible participar en un hecho principal doloso que es típico y antijurídico, aun cuando no haya sido cometido culpablemente. Al respecto el propio Welzel afirmó que “(…) la llamada accesoriedad limitada solamente sirve si se basa en el concepto final de acción, en el dominio final del hecho”.[4] En la actualidad, sin embargo, la idea de la acción final como una estructura lógico-objetiva ya no goza prácticamente de ningún apoyo en la doctrina. Una de las principales razones de esa pérdida de poder de convicción radica en su carácter reduccionista, pues, a pesar de que subraya con razón la naturaleza final-racional del actuar humano, excluye el significado del comportamiento del ámbito de la constitución del injusto y de la intervención delictiva. De esta manera se descuida el hecho de que solamente quien actúa de forma culpable –además de la posibilidad de lesionar bienes jurídicos ajenos, lo que por cierto también pueden hacer los inimputables e incluso puede ocurrir sin intervención humana– tiene la capacidad de infringir las normas penales. Por consiguiente, es recién el comportamiento dotado de sentido, esto es, el actuar culpable el que tiene el significado de una toma de posición en contra del ordenamiento jurídico en la que otros pueden participar. Así pues, desde el punto de vista de la fundamentación teórico-penal, la teoría más convincente es la de la accesoriedad estricta y no la de la accesoriedad limitada.

c. Otro de los argumentos que utilizaron los partidarios de la accesoriedad limitada para favorecer la implementación de esta teoría fue el de la simplificación del sistema en el sentido de que posibilitaría una distinción más sencilla entre las formas de autoría y participación.[5] Muy al contrario de las proclamas de los partidarios de la accesoriedad limitada, la adopción de esta teoría conduce a un evidente solapamiento y confusión de los ámbitos de la autoría mediata y la instigación.[6] Dicho gráficamente: el hombre de atrás que ejerce una presión (coacción) de tal entidad que lleva a que el hombre de adelante quede exculpado por un estado de necesidad cumple con los requisitos de una instigación basada en la accesoriedad limitada, pues aquel ha determinado a éste para la comisión de una conducta típica y antijurídica; no obstante, esta constelación es considerada por la doctrina mayoritaria como el caso paradigmático de autoría mediata, por lo que se genera una yuxtaposición entre esas dos formas de intervención delictiva: el hombre de atrás sería tanto instigador como autor mediato.[7] Así pues, la teoría de la accesoriedad estricta también es superior en el ámbito de la sistematización de las formas de autoría y participación, pues la exigencia de un hecho principal (no solo antijurídico, sino también) culpable como requisito insoslayable de la participación (instigación y complicidad) lleva a que en casos como el acabado de mencionar entre en consideración única y exclusivamente la figura de la autoría mediata, lo que garantiza una delimitación mucho más precisa de las formas de intervención delictiva.

d. Así las cosas, el verdadero motivo de la doctrina ahora mayoritaria para haber adoptado la teoría de la accesoriedad limitada es que ella serviría para cerrar vacíos de punibilidad injustificados.[8] En relación con los delitos comunes, no hay que temer ningún tipo de vacíos de punibilidad, pues lo que supuestamente constituiría una participación en un hecho antijurídico, pero no culpable es sancionado de forma adecuada mediante la figura de la autoría mediata. La situación es un tanto diferente en el caso de los delitos especiales, ya que el extraneus (quien, para utilizar una variante del ejemplo mencionado más arriba, coacciona a un funcionario en tal medida que éste comete el delito especial propio amparado en una causa de exculpación) no puede ser sancionado como autor mediato, pues carece de la calidad requerida por el tipo penal para ser autor. Mientras que en casos como este la teoría de la accesoriedad limitada podría sancionar al extraneus como instigador, la teoría de la accesoriedad estricta tiene que concluir que el extraneus no puede ser hecho responsable por el delito especial. Lo anterior, sin embargo, no significa que al extraneus no le quepa otro tipo de responsabilidad penal; si bien no existe la posibilidad de una participación en un delito especial cuando el intraneus no actúa de forma culpable, esto no excluye que el extraneus lesione una relación jurídica de otra naturaleza, cuya infracción se encuentre sancionada por otro tipo penal. Así, por ejemplo, el sujeto no cualificado que, generando un error invencible en un servidor público, logra que éste consigne una falsedad en un documento público no debe ser sancionado como partícipe (instigador) de una falsedad ideológica en documento público (art. 286), sino más bien como autor del delito de obtención de documento público falso (art. 288) que sanciona precisamente que se induzca en error a un servidor público para que consigne una falsedad en un documento público. Algo similar ocurre cuando un particular lleva mediante un error a que un juez profiera una decisión contraria a la ley; en lugar de una participación en un prevaricato cometido de forma no culpable (art. 413), lo que se presenta en este caso es un fraude procesal (art. 453) por parte del particular. De esta manera queda en evidencia que los vacíos de punibilidad que puedan generarse por no admitir una “participación” de un extraneus en un hecho meramente antijurídico (y no culpable) de un intraneus pueden cerrarse mediante tipos penales que aprehendan el particular injusto que se presenta en esas situaciones. Aunque se debe reconocer que los tipos existentes no cierran todos los vacíos de punibilidad imaginables, el legislador puede crear nuevos tipos y/o adicionar los existentes para poder abarcar aquellos casos en los que considere que hay una necesidad de sanción penalmente relevante.[9]

5. Las anteriores consideraciones han dejado en evidencia que la teoría de la accesoriedad estricta es preferible tanto desde el punto de vista de la fundamentación teórico-penal como desde el sistemático y que tampoco genera vacíos de punibilidad injustificados o que no puedan ser cerrados a través de instrumentos idóneos. No obstante, como el tenor de los incisos segundo (determinar a realizar “la conducta antijurídica”) y tercero (contribución a la realización de “la conducta antijurídica”) del art. 30 parece decantarse a favor de la accesoriedad limitada (que –como se ha explicado– exige que el hecho principal sea típico y antijurídico, pero no necesariamente culpable), debe analizarse si la regulación de la participación en el art. 30 también es compatible con la teoría de la accesoriedad estricta. Esta cuestión debe responderse de manera afirmativa por dos razones principales. En primer lugar, el tenor del art. 30 excluye únicamente la participación punible en hechos que no sean antijurídicos (conformes a derecho), pero nunca la participación en hechos cometidos de forma culpable, lo cual, por cierto, constituye la regla general. En segundo lugar, la regulación legal de las formas de intervención delictiva consagra solo sus requisitos mínimos, por lo que exigir que el hecho principal sea cometido de forma culpable como requisito indispensable de la participación no genera ningún problema, pues los hechos culpables son de forma conceptualmente necesaria también hechos antijurídicos. Así pues, en conclusión, la teoría de la accesoriedad estricta, que es la tesis aquí favorecida, también es compatible con la regulación de la participación en el art. 30.

B. Determinación o instigación

El legislador colombiano regula –como también otros legisladores– de forma muy escueta la figura de la instigación: “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”. [10] De manera general se entiende que para que se configure una instigación –determinación o inducción que son los otros nombres con los que se conoce esta forma de participación en sentido estricto– se deben presentar tres requisitos básicos.

1) Hecho principal

En el apartado inmediatamente anterior (supra, A.) se expuso que la instigación es considerada una forma de participación accesoria, por lo que ella tiene como objeto de referencia el hecho principal del autor o de los autores. Como también se explicó, ese hecho principal consiste en un delito consumado o, al menos, que ha alcanzado el nivel de la tentativa (accesoriedad cuantitativa). Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de ese hecho principal, la doctrina mayoritaria exige que sea típico y antijurídico (accesoriedad limitada). No obstante, como se pudo demostrar, es preferible (y también compatible con el ordenamiento penal colombiano) la tesis de la accesoriedad estricta, la cual exige que la participación y, en este caso específico, la instigación esté referida a un hecho principal típico, antijurídico y culpable.

2) “Determinación”

1. Como se acabó de mencionar, la mayoría de estatutos penales (de nuestro entorno jurídico) regulan de forma muy escueta la instigación. En consecuencia, han sido la jurisprudencia y la doctrina las encargadas de precisar el concepto de instigación, en especial de establecer a partir de qué punto la intensidad de la influencia psíquica o motivacional sobre el o los autores alcanza el nivel requerido por la instigación, de tal modo que los influjos que no lleguen a ese grado son adscritos al ámbito de la complicidad psíquica.[11] Al respecto existen las siguientes tres corrientes principales.

2. De acuerdo con la teoría flexible sobre el concepto de “determinación”, cualquier tipo de influencia motivacional –incluso la mera generación de condiciones objetivas que representen un estímulo para la comisión del delito como, por ejemplo, dejar un arma a la vista para que sea aprovechada por quien se supone está inclinado a cometer un delito violento– es suficiente para que se configure una instigación. Esta concepción está sujeta a dos graves objeciones. De una parte, ella no permite diferenciar de manera adecuada la instigación de la complicidad psíquica que consiste precisamente en un apoyo anímico, por ejemplo, a través de consejos. Lo más grave es, sin embargo, que se termina sancionando cualquier influencia motivacional, por leve que sea, con el mismo marco penal que está previsto para la autoría, lo que lesiona los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

3. Una posición intermedia es la interpretación restringida del concepto de determinación por parte de la doctrina mayoritaria que exige que entre el instigador y el autor exista un contacto psíquico, una influencia comunicativa. Teniendo en cuenta que la instigación es sancionada con el mismo marco penal previsto para la autoría, es acertado que algunos autores exijan unos requisitos adicionales de la acción instigadora como un dominio del plan (Schulz), un carácter exhortativo (Roxin) o un requerimiento sancionado con un castigo (Amelung). No obstante, otros autores como Puppe y Renzikowski le objetan a esas concepciones una especie de incoherencia teórica por no deducir del “carácter exhortativo” o del “requerimiento sancionado con un castigo” que el autor se encuentra en una cierta relación de dependencia frente al instigador. Por lo tanto, los partidarios de las tesis intermedias consideran que existe una instigación no solo en los casos en los que el instigador ejerce una gran influencia sobre el proceso decisorio del autor –por ejemplo, mediante el uso de medios de presión o promesas remuneratorias–, sino también en aquellas situaciones en las que lo único que se presenta es una “incitación de autores absolutamente independientes”,[12] lo que –como en el caso de la crítica a la teoría flexible– también genera una grave afectación de los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

4. De acuerdo con la interpretación más restrictiva (Puppe, Jakobs, Köhler, van Weezel), solamente se configurará una “determinación” cuando el instigado hace depender su decisión delictiva y la ejecución del hecho de la voluntad del instigador.

a. Los detractores de esta posición le objetan que el autor se comportaría libremente y que solamente él decidiría sobre el sí y el cómo de la ejecución, por lo que no se podría hablar de una dependencia frente al instigador. En estos casos es claro que el autor, a pesar de la influencia por parte del instigador, continúa siendo un sujeto autorresponsable; no obstante, esto no se opone en lo más mínimo a la idea de que el autor se subordina voluntariamente al instigador en el sentido de que extrae el motivo fundamental para cometer el delito del enunciado prescriptivo que le dirige el instigador en relación con la comisión del delito. Además, esta conceptualización (“dependencia del autor frente al instigador”) tiene la ventaja de que puede ser precisada a través de la formulación de medios típicos de “determinación” como promesas remuneratorias o medios de presión, de tal manera que puede ser sometida a una valoración objetiva.

b. En sintonía con las reflexiones sobre el principio de responsabilidad como criterio central de la autoría mediata (véase supra comentario al art. 29: C.1)2.b.ii.) y con los argumentos a favor de la accesoriedad estricta de la participación (véase supra comentario al art. 30: A.4.c.), para que se configure la instigación es necesario que el autor, a pesar de una fuerte influencia motivacional por parte del instigador, continue siendo un sujeto jurídicamente autorresponsable. Por consiguiente, cuando la presión del hombre de atrás sea tan grave que genere un déficit de responsabilidad penalmente relevante en el hombre de adelante, entrará en consideración única y exclusivamente una autoría mediata.

c. Puesto que la interpretación estricta del concepto de “determinación” como dependencia del autor frente al instigador le otorga a este último una posición decisiva frente a la realización delictiva, esta tesis ofrece una justificación adecuada de la equiparación del marco penal de la instigación al de la autoría, por lo que debe ser preferida sobre las otras dos corrientes.

3) Tipo subjetivo de la instigación

1. Algunos estatutos penales como el Código penal alemán (§ 26 StGB) exigen que el instigador actúe de forma dolosa en relación con un hecho principal doloso. La doctrina mayoritaria deriva de dicha regulación positiva la exigencia del llamado doble dolo; de acuerdo con ello, el instigador debe actuar dolosamente no solo respecto de su propia acción instigadora, sino también respecto del hecho principal del autor (o de los autores).[13] Asimismo, como conclusión inversa del tenor del § 26 StGB , la doctrina mayoritaria sostiene que la instigación imprudente o la instigación a un hecho imprudente no son punibles. No obstante, eso no significaría que comportamientos de esa naturaleza carezcan de relevancia penal; por el contrario, sobre la base del concepto unitario de autor que defiende la posición mayoritaria en el ámbito de la imprudencia, se considera que, en lugar de una “determinación imprudente” a un hecho imprudente, se presentan sendas autorías imprudentes (autorías paralelas). Por el contrario, un sector minoritario de la doctrina sostiene que sí es posible construir una instigación imprudente, solo que no se encontraría regulada expresamente.

2. La situación es diferente en el caso colombiano, pues el inciso segundo del art. 30 no exige ni que el instigador actúe dolosamente (“Quien determine a otro […]”) ni que el hecho principal sea doloso (“[…] a realizar la conducta antijurídica […]”). Así pues, en Colombia es perfectamente posible sostener de lege lata que la instigación imprudente a un hecho imprudente es punible.[14] Ahora bien, como se mencionó más arriba, la regulación legal de la instigación es muy escueta, por lo que se debe entender que ella solamente consagra los requisitos mínimos de esta forma de participación. En consecuencia, también es posible “enriquecer” el concepto de instigación a través de la exigencia de otros requisitos como el comportamiento doloso del instigador frente a un hecho principal doloso.[15] Si se opta por esta alternativa, será entonces necesario aceptar unas autorías imprudentes paralelas (sobre la base del concepto unitario de autor) para evitar que surjan vacíos de punibilidad.

C) Complicidad

1)  Relación frente a otras formas de intervención delictiva

1. De acuerdo con nuestro código penal, la complicidad es una forma de participación en sentido estricto. Esto significa que dicha figura se debe diferenciar de otras dos formas de intervención mancomunada con las que comparte ciertos rasgos básicos, a saber, la coautoría y la instigación.[16]

2. En relación con la coautoría, en la actualidad se defienden dos posiciones básicas sobre el criterio diferenciador. Así, de una parte, los defensores del dominio del hecho sostienen que entre coautoría y complicidad existe una diferencia cualitativa, toda vez que los cómplices, a diferencia de los coautores, no ostentarían un dominio del hecho, por lo que su participación tendría un carácter meramente secundario.[17] De otra parte, para un importante sector minoritario de la doctrina, la distinción entre dichas figuras es de naturaleza cuantitativa, por lo que el criterio diferenciador es realmente la magnitud de los aportes.[18]

3. Ahora bien, frente a la instigación, ni siquiera los partidarios de la teoría del dominio del hecho pueden hablar de una diferenciación cualitativa, pues tanto dicha figura como la complicidad son consideradas formas de participación en sentido estricto. En consecuencia, la distinción debe buscarse en las características específicas de las “conductas” de instigación y complicidad. En relación con la llamada complicidad material no existen mayores dificultades, pues mientras la instigación consiste en una influencia psicológica sobre el autor, la complicidad material se caracteriza por la prestación de un aporte material o físico para la realización del delito. Más compleja es la distinción respecto de la denominada complicidad voluntativa que tiene como punto de referencia también la decisión delictiva por parte del autor. Mientras que las posiciones flexible e intermedia sobre la instigación mencionadas anteriormente (véase supra comentario al art. 30: B.2)1-3) tienen considerables dificultades para efectuar dicha distinción, la concepción estricta que aquí se defiende pone a disposición un claro criterio diferenciador: se configurará una complicidad voluntativa en aquellos casos en los que el cómplice ejerce una influencia psicológica sobre el (futuro) ejecutor para que tome la decisión de realizar una determinada conducta punible, siempre que dicha influencia no genere una “dependencia psicológica” en el sentido de que el ejecutor no haga depender su decisión delictiva y la ejecución del hecho de la voluntad de aquel (esto es: del cómplice voluntativo).[19]

2) Regulación y requisitos de la complicidad

1. La complicidad se encuentra prevista en el art. 30 inc. 4 en los siguientes términos: “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”. De la regulación legal, junto con los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios es posible extraer los principales rasgos y requisitos de esta forma de participación.

2. En primer lugar, al tratarse de una forma de participación en sentido estricto como la instigación, la complicidad también requiere un hecho principal que debe haber alcanzado por lo menos el estadio de la tentativa (al respecto véanse las consideraciones respecto de la instigación que también rigen en este caso [supra comentario al art. 30: B.1)]).

3. En segundo lugar, como una simple identificación con los proyectos delictivos ajenos no es suficiente para que se configure una relación de intervención delictiva, es necesaria una conducta de complicidad, esto es, que el cómplice preste un aporte para favorecer o facilitar la comisión del delito en cuestión. De acuerdo con la doctrina, se pueden diferenciar dos formas básicas de complicidad.

a. Por un lado, la complicidad material o física, como su nombre lo indica, puede consistir en la facilitación de medios materiales para la comisión del delito como armas o venenos y/o en la realización de algunas prestaciones físicas como la vigilancia tendiente a evitar que los ladrones sean sorprendidos in fraganti. Ahora bien, mientras que en otros ordenamientos jurídicos de nuestra tradición la conducta de complicidad debe prestarse a más tardar antes de la consumación o el agotamiento del delito, el código penal colombiano señala que existirá complicidad no solo cuando se “contribuya a la realización de la conducta antijurídica”, sino también cuando se “preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”. Puesto que la complicidad es, por definición, una participación de menor envergadura en la realización de un delito por parte de otra persona, los aportes prestados con posterioridad a ello no pueden ser constitutivos de complicidad material respecto de ese concreto delito, independientemente de que hayan sido acordados previamente o no. No obstante, esto no significa que no pueda entrar en consideración una complicidad psíquica: en caso de que la promesa de prestar una ayuda posterior a la realización del delito haya ejercido algún tipo de influencia psíquica sobre el autor a favor de la comisión del respectivo delito, se configurará una complicidad voluntativa.

b. Por el otro lado, la complicidad psíquica tiene a su vez dos manifestaciones. De una parte, la llamada complicidad intelectiva que consiste en consejos, indicaciones o información relevante para la realización del delito como, por ejemplo, la recomendación de un tipo de veneno para llevar a cabo un homicidio o explicaciones sobre cómo ocultar operaciones contables. De otra parte, la complicidad voluntativa mencionada más arriba [supra C.1).3.], la cual consiste en una influencia psicológica sobre el (futuro) ejecutor de la conducta punible (de menor intensidad que en los casos de instigación); el ejemplo clásico es el del cómplice que “remueve las barreras mentales” de quien está inclinado a cometer un delito, pero se muestra temeroso ante la posibilidad de ser descubierto (palabra clave: reforzamiento de la voluntad delictiva).

4. En tercer lugar, la complicidad también tiene un tipo subjetivo. Puesto que la complicidad también es una forma de participación en sentido estricto como la instigación y, en consecuencia, comparte con ésta unos rasgos generales, en el ámbito del tipo subjetivo de la complicidad valen, salvo algunas precisiones ajustadas a las particularidades de esta figura, las consideraciones realizadas en torno a la instigación.

a. Para buena parte de la doctrina, en la complicidad también se debe presentar el llamado doble dolo. Esto quiere decir que el dolo del cómplice debe referirse tanto a su propio aporte (de complicidad) como al hecho principal del autor. En relación con este segundo aspecto, se reconoce mayoritariamente que basta con que el dolo del cómplice se refiera a los rasgos generales y características esenciales del hecho principal, por lo que, por ejemplo, no sería necesario que el cómplice tenga conocimiento de las condiciones específicas de tiempo, modo o lugar de comisión del delito. Esto obedecería a que el cómplice, a diferencia del instigador, no determinaría un hecho concreto, sino que ayudaría en un hecho ya determinado.[20]

b. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos como el alemán (véase § 27 StGB), el código penal colombiano, al menos en la primera alternativa legal de la complicidad, no exige ni que el cómplice actúe dolosamente (“Quien contribuya […]”) ni que el hecho principal sea doloso (“[…] a la realización de la conducta jurídica […]”). En consecuencia, en el ámbito colombiano se puede sostener de lege lata que la complicidad imprudente a un hecho imprudente es punible.[21] No obstante, como ya se mencionó al analizar la instigación, también es posible asumir que el legislador solo ha regulado de manera muy general la complicidad, por lo que ha dejado en manos de jurisprudencia y doctrina la concreción de los requisitos de esta figura; bajo esta interpretación sería entonces posible exigir que la conducta de complicidad sea dolosa respecto de un hecho principal doloso.[22] Si se opta por esta segunda vía, aquellos aportes que constituyan objetivamente una complicidad, pero que subjetivamente hayan sido prestados por imprudencia o bien tendrán que ser castigados a título de autoría en relación con un tipo imprudente o bien tendrán que ser considerados como impunes, lo que no parece lo más adecuado ni desde el punto de vista conceptual ni desde el punto de vista político-criminal.[23]

5. En cuanto a la pena del cómplice, el art. 30 consagra una atenuación obligatoria: “[…] incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”. De esta manera, el legislador expresa, desde el punto de vista de la magnitud de la pena, que el grado de intervención de los cómplices es de menor entidad que el de los coautores, pero también que el de los instigadores.

D. La figura del interviniente

1. El legislador del año 2000 introdujo en el inciso final del art. 30 una nueva figura en el ámbito de la intervención delictiva. Dicho inciso es del siguiente tenor: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.” Como puede deducirse sin mayores dificultades de esa redacción, el objetivo del legislador era regular la intervención de los extranei en los llamados delitos especiales. No obstante, debido a varios factores como la naturaleza novedosa de dicha regulación, la terminología utilizada (“interviniente”) y su ubicación sistemática (en un inciso dentro del artículo dedicado a la regulación de la participación), en la jurisprudencia y en la doctrina han surgido múltiples interpretaciones al respecto.

2. La Corte Suprema de Justicia se ha referido a dicha figura en un sinnúmero de decisiones. Su posición, sin embargo, no ha sido homogénea.

a. En un primer momento, la Corte Suprema consideró que “[e]l interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo penal, toman parte en la realización de la conducta […]”. Por consiguiente, se podría ser “interviniente a título de autor” o “interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)”. De acuerdo con dicha corporación, esos lineamientos conceptuales se traducirían, desde el punto de vista punitivo, en una rebaja de una cuarta parte para los autores y los determinadores (que comparten el mismo marco penal de la autoría) que tengan la calidad de intervinientes, y en una doble rebaja para los cómplices intervinientes, a saber, “de una sexta parte a la mitad” por ser cómplice y “en una cuarta parte” por su calidad de interviniente.[24] Si bien a la Corte le asiste la razón en que la figura del interviniente no es un concepto autónomo, sino que cobra sentido recién en relación con otras formas de intervención delictiva, en dicha decisión no se explica por qué es posible que una persona que no reúne las calidades especiales exigidas por el tipo penal pueda ser considerada como “autor” de un delito especial.[25]

b. Tan solo al año siguiente de la decisión acabada de mencionar, el alto tribunal consideró que era necesario reexaminar su posición anterior.[26] Luego de analizar algunas posibles interpretaciones de la figura del interviniente, y partiendo de la premisa (que, sin embargo, carece prácticamente de fundamentación en la decisión) de que la calidad (como particulares o como servidores públicos) en la que actúan el determinador y el cómplice “[…] no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan […]”, la Corte concluyó que “ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo más favorable […]”. Por consiguiente, la figura del interviniente no se aplicaría en relación con el determinador y el cómplice; en consecuencia, no deberían beneficiarse de la reducción punitiva consagrada en el inciso final del art. 30. Por el contrario, según esta nueva posición de la Corte Suprema, el término interviniente del inciso final del artículo 30 debe interpretarse de manera restrictiva, de tal manera que cobijaría únicamente al “[…] coautor de delito especial sin cualificación […]”.

c. A este “replanteamiento” se le puede objetar, como también se hizo en relación con la primera posición, que no explica por qué alguien, que no reúne todas las calidades especiales del tipo penal, puede de todas maneras ser considerado como autor del delito especial. Además, la negativa a aplicar la figura del interviniente en relación con los partícipes (determinador y cómplice) tampoco parece convincente, ni bajo una óptica hermenéutica ni desde el punto de vista de la sistemática del código penal de 2000. En relación con el primer aspecto, si dicha figura debiese operar exclusivamente frente al “coautor de delito especial sin cualificación”, no es posible comprender por qué el legislador la reguló precisamente en el artículo dedicado a la participación y no en el artículo previo dedicado a la autoría, más concretamente en un inciso o parágrafo referido a la coautoría. Y en lo que tiene que ver con el segundo aspecto, si la figura del interviniente (con la consecuente reducción punitiva) se le aplica a quien “concurra a la realización del verbo rector” (en palabras de la propia Corte Suprema: “coautor de delito especial sin justificación”), con mayor razón se le debería aplicar a quien, fuera de no tener la cualificación especial requerida por el correspondiente tipo penal, se “limitó” a determinar la realización de la conducta punible. De lo contrario, se llega a una conclusión conceptualmente incoherente y materialmente injusta en el caso de los delitos especiales, pues a los instigadores sin cualificación se les tendría que imponer una pena más alta (a saber: la pena prevista para la infracción que corresponde al mismo marco previsto para el autor)[27] que a los llamados “coautores de delito especial sin cualificación” que se beneficiarían de la reducción punitiva prevista para el “interviniente” en el inciso final del art. 30, a pesar de que –de acuerdo con la doctrina absolutamente mayoritaria y la concepción de la propia Corte Suprema de Justicia– la determinación sería una forma de participación accesoria y secundaria, por lo que expresaría un menor grado de responsabilidad que las formas de autoría.

En julio de 2022, la Corte Suprema volvió a cambiar de opinión sobre el concepto del interviniente.[28] En esta oportunidad, retomando en cierta medida una de las ideas centrales de la primera posición, señaló que “[…] solo quien tiene el deber que le impone al sujeto activo del delito especial puede ser autor”, por lo que “el interviniente no puede alcanzar ese rango, […] y de allí que el artículo 30 del Código Penal lo incluya entre los partícipes”. No obstante, en lugar de concebir al interviniente como un concepto referencial (tal y como se había hecho en la primera toma de posición), el alto tribunal parece entenderlo ahora como una forma autónoma de participación, a la cual le ha dado un contenido material muy similar al que se le dio a dicha figura en el marco de la segunda postura: “El interviniente es un partícipe que realiza la conducta descrita en el tipo penal […], ya sea porque la ejecuta directamente o porque mediante división de trabajo participa en la ejecución de la conducta descrita en el tipo especial”.

De una parte, es acertado que no se considere como autor en el sentido estricto de la palabra a quien no reúne todas las calidades especiales que exige el tipo penal. De otra parte, sin embargo, esta nueva postura de la Corte Suprema (a pesar de o, más bien, precisamente por constituir una especie de combinación de las concepciones de 2002 y 2003 que ya de por sí eran problemáticas) está sujeta a varias críticas. En primera instancia, sobre todo si se tiene en cuenta que la accesoriedad es un principio básico de (las formas de) la participación, esta decisión no explica cuáles son los fundamentos teóricos para concebir al interviniente (que, de acuerdo con su definición, actúa como si fuera un coautor[29]) como una tercera forma autónoma e independiente de participación. Además, ella conduciría a la misma incoherencia conceptual con la consecuente afectación de los principios de proporcionalidad y culpabilidad que se le objetó a la segunda posición, a saber, que dentro del círculo de los partícipes sin la cualificación requerida, se trataría de manera más drástica a quienes se “limitan” a instigar el hecho (a los cuales se les impondría “la pena prevista para la infracción” sin ningún tipo de disminución punitiva), mientras que quienes lo (co-)ejecutan (esto es, aquellos que, según la doctrina ampliamente mayoritaria, tienen un rol más importante que el del “mero” instigador) se beneficiarían de una disminución “en una cuarta parte” del correspondiente marco penal.

3. La doctrina ha sido muy crítica con el manejo ambivalente de la figura del interviniente por parte de la jurisprudencia.[30] No obstante, tampoco en la doctrina puede hablarse de una posición uniforme.

a. Velásquez Velásquez, por ejemplo, sostiene que la figura del interviniente se aplica no solo “[…] a aquellas personas que concurran en la realización de la conducta punible como «autoras» sin tener las calidades exigidas en el tipo especial […]”, sino que “[…] el inciso 4° también cobija a esta modalidad de partícipes cuando sean castigados como el autor […]”, esto es, a los instigadores. Por el contrario, la figura del interviniente no se aplicaría en relación con los cómplices, “[…] no solo porque el codificador no lo dispone sino porque eso llevaría al absurdo de predicar una doble rebaja para los mismos […]”.[31]

En sintonía con las críticas que se le hicieron más arriba a la jurisprudencia, Velásquez Velásquez tiene toda la razón en considerar que la figura del interviniente se debe aplicar en relación con los instigadores. Por el contrario, su renuencia a aplicar dicha figura en relación con los cómplices no es convincente. En primer lugar, desde el punto de vista de una interpretación literal y sistemática no hay razones para pensar que el legislador quería que la figura del interviniente cobijara únicamente a uno de los dos grupos de partícipes (instigadores) con exclusión del otro (cómplices), pues, si así lo hubiese querido, al regular la figura del interviniente, podría haber empleado términos como “(co-)ejecutores” e “instigadores” para dejar claro que dicha figura no debería operar frente a los “cómplices”; además, si realmente no hubiese querido abarcar a los cómplices, lo más sencillo es que hubiese regulado dicha figura en un artículo diferente al de la participación o como un inciso o parágrafo del art. 30 referido exclusivamente a la instigación. En segundo lugar, tampoco existen razones sistemático-conceptuales para un tratamiento diferenciado de la instigación y la complicidad, pues se trata de dos subconceptos de la participación (en sentido estricto) que se rigen por el mismo principio básico de la accesoriedad. En tercer y último lugar, la afirmación de que sería un absurdo aplicarle una doble rebaja a los cómplices tampoco es convincente desde el punto de vista del sistema de la intervención delictiva y los principios de proporcionalidad y culpabilidad, pues mientras que una de las rebajas se fundamentaría en la menor relevancia del aporte, la otra lo haría en la ausencia de la calidad especial requerida por el correspondiente tipo.

b. Reyes Alvarado sostiene otra tesis.[32] Basándose en la ubicación de la figura del interviniente en el código penal de 2000 y en un análisis del “sistema” de autoría y participación adoptado en dicho cuerpo normativo, sostiene que la figura del interviniente no cobijaría a la autoría,[33] sino únicamente las formas de participación: “[…] el inciso final del artículo 30 permite una punición diferencial de los determinadores y cómplices dependiendo de si poseen o no la cualificación exigida en el tipo […]”.[34]

Si se tiene de presente la valoración crítica de la jurisprudencia y la doctrina realizada más arriba, la interpretación de la figura del interviniente por parte de Reyes Alvarado se revela, hasta el momento, como la más adecuada. Por un lado, la referenciación y restricción de dicha figura a las dos formas tradicionales de participación en sentido estricto está en armonía tanto con su ubicación sistemática (a saber, en el inciso final del artículo dedicado a la regulación de las formas de participación) como con la característica esencial que comparten la instigación y la complicidad (esto es, la accesoriedad como un principio común a estas formas de participación en sentido estricto). Por otro lado, la aplicación de la figura del interviniente frente a los instigadores y los cómplices permite una solución no solo consistente desde el punto de vista sistemático-conceptual, sino también acorde con el principio de culpabilidad: mientras que en relación con un instigador no cualificado se amerita únicamente la rebaja referida a la falta de la cualidad requerida por el tipo penal, el cómplice no cualificado tiene derecho no solo a esa misma disminución punitiva, sino también a la que tiene su fundamento en la menor relevancia de su aporte.

Ahora bien, aunque, hasta ahora, esa es la interpretación más adecuada de la figura del interviniente, queda un problema por resolver y que ha ocupado siempre la atención de la jurisprudencia: ¿cómo sancionar a aquella persona que no tiene las calidades especiales exigidas en el tipo penal, pero que presta un aporte de tal naturaleza que, si no se tratase de un delito especial, debería ser clasificado como autor? Una opción sería considerarlo –como lo ha hecho con distintos matices la jurisprudencia– como un “autor interviniente”. Esto, sin embargo, sería problemático desde el punto de vista sistemático-conceptual, pues conduciría a la afirmación de que se puede ser autor de un delito, incluso cuando no se reúnen las calidades especiales que el tipo exige, lo que llevaría a una peligrosa expansión del concepto de autoría. La otra opción sería considerarlo como un “cómplice interviniente”. Si bien esto evitaría atribuirle la calidad de autor a quien realmente no la tiene, esto generaría otro tipo de problema relacionado con los principios de proporcionalidad y culpabilidad, pues a dicho interviniente se le estaría otorgando no solo la rebaja punitiva que merece por carecer de la calidad especial requerida por el tipo (art. 30 inc. 4°), sino también la rebaja punitiva prevista para la complicidad (art. 30 ins. 3°), a la cual, sin embargo, no debería tener derecho porque su aporte no es de menor relevancia como es propio de la complicidad.

Este problema no tiene una solución sistemática “limpia” dentro de nuestro actual estatuto penal, por lo que sería aconsejable una reformulación de las normas sobre el complejo general de la intervención delictiva con una base teórica más sólida. Como esto es una pretensión de difícil realización, el intérprete debe buscar “alternativas” que generen la menor cantidad posible de fricciones sistemáticas y que garanticen una respuesta acorde con el principio de culpabilidad. Así pues, en los casos de quienes no tienen la calidad especial requerida en el tipo penal, pero cuyos aportes son de gran relevancia, podrían ser considerados en términos generales como “meros” partícipes, aunque sin otorgarles la rebaja propia de la complicidad y con un marco asimilado al de los instigadores que corresponde al previsto para la infracción; no obstante, como este tipo de partícipes no ostentan “las calidades especiales exigidas en el tipo penal”, se trataría de forma más específica de unos “partícipes intervinientes” que tendrían derecho a la rebaja de la pena “en una cuarta parte” prevista en el inciso final del art. 30.

[1] Para una primera aproximación a esta materia en la literatura en español véase Silva Sánchez, Derecho penal, Cap. 16 nm. 38 y ss.

[2] Al respecto véase Enrique Bacigalupo: Derecho Penal, Parte General, 1ª ed. (ARA Editores) 2004, p. 487 s.

[3] Para una exposición mucho más profunda y detallada de esta discusión véase Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 167 ss.

[4] Hans Welzel: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlín/Nueva York 1975 , p. 166.

[5] Al respecto véase Wilhelm Gallas: Täterschaft und Teilnahme, en: Beiträge zur Verbrechenslehre, Berlín 1968, p. 113 ss., 116 ss.

[6] Ya muy crítico al respecto Hellmuth Mayer: Strafrecht Allgemeiner Teil, Stuttgart 1953, p. 300.

[7] Fundamental para esta crítica Joachim Hruschka: Regreßverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, en: ZStW 110 (1998), p. 603.

[8] Así Roxin, AT II, § 26 nm. 34; Diethelm Klesczewski: Selbständigkeit und Akzessorietät der Beteiligung an einer Straftat, p. 68.

[9] En sentido similar la feroz crítica de Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 581 s. en contra de la construcción de una autoría mediata con instrumento doloso carente de cualificación “que repugna a los principios que limitan el ejercicio de la potestad punitiva del Estado”: “[…] la mejor manera de evitar estos vacíos de punibilidad es optar por realizar los cambios a través de la vía legislativa mediante la introducción de herramientas legales que –bien en la parte especial: piénsese en el citado artículo 434 en materia de delitos contra la administración pública […]– los solucione de forma expresa […]”.

[10] Al respecto y con mayores referencias bibliográficas en la literatura en español véase Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 590 ss.; Mir Puig, Derecho Penal, pp. 417 ss.; Silva Sánchez, Derecho Penal, Cap. 16 nm. 129 ss.

[11] Al respecto y sobre lo que sigue véase en detalle Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 320 ss.; de manera resumida, Orozco López, La graduación de la intervención delictiva, InDret 2.2021, p.170 ss.

[12] Así, por ejemplo, Roxin, AT II, § 26 nm. 89.

[13] Véase solamente Kindhüaser, Strafrecht AT⁷, § 41 nm. 22; Murmann, Grundkurs⁵, § 27 nm. 109 ss.

[14] En este mismo sentido, en relación con la regulación chilena, Alex van Weezel: Curso de Derecho Penal, Parte General, Santiago/Bogotá 2023, p. 363.

[15] Véase, por ejemplo, Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 590 y s., para quien, como segundo requisito de la instigación, “el inductor debe actuar con dolo, de donde se infiere la ausencia de punición de la instigación imprudente o culposa.” (Cursivas en original).

[16] Para una introducción a esta figura y a la discusión sobre la diferenciación mencionada véase en la literatura en español Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 593 ss.; Mir Puig, Derecho Penal, pp. 422 ss.; Silva Sánchez, Derecho Penal, Cap. 16 nm. 154 ss.

[17] Con mayor profundidad Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 194 ss.

[18] En detalle al respecto Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 293 ss.

[19] Véase Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, p. 320 ss.; de forma resumida, Orozco López, La graduación de la intervención delictiva, InDret 2.2021, p. 173.

[20] Véase Kindhäuser, Strafrecht AT⁷, § 42 nm. 30; Murmann, Grundkurs⁵, § 27 nm.142.

[21] Véase Carlos Arturo Gómez Pavajeau y María Marta Gómez Barranco: Estudios de Dogmática en el Código Penal del año 2000, 4^a ed., Bogotá 2020, p. 475 s. 498.

[22] Esto lo exige, aunque sin explicar el trasfondo hermenéutico, Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 594.

[23] Sobre ello Hernán Darío Orozco López: Participación imprudente: un breve esbozo de la problemática, en: Sophia 5 (2009), p. 87 ss., 96 ss.

[24] Fundamental al respecto Corte Suprema de Justicia, Rad. 12.191 del 25 de abril de 2002, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

[25] En contra de la posibilidad de que un extraneus sea considerado autor de un delito especial (en el sentido de un delito de infracción de deber) Montealegre Lynett y Perdomo Torres: Funcionalismo y normativismo penal, p. 78.

[26] Véase (también en lo que sigue) Corte Suprema de Justicia, Rad. 20.704 del 8 de julio de 2003, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

[27] Así claramente en Corte Suprema de Justicia, Rad. 20.704 del 8 de julio de 2003, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote: “Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción”.

[28] Véase Corte Suprema de Justicia, Rad. 61.110 del 21 de julio de 2022, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

[29] Así Corte Suprema de Justicia, Rad. 61.110 del 21 de julio de 2022, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa: “ya sea porque la ejecuta directamente o porque mediante división de trabajo participa en la ejecución de la conducta descrita en el tipo especial”.

[30] Véase, por todos, Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 599: “[…] la jurisprudencia patrocina interpretaciones diferentes que no convencen porque no se compadecen con el espíritu de la ley”.

[31] Así Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 598 s.

[32] Véase Yesid Reyes Alvarado: Relaciones entre autor e inductor en la jurisprudencia colombiana, en: Estudios Penales, Homenaje al Maestro Bernardo Gaitán Mahecha, Bogotá 2005, p. 552 ss.

[33] Así el argumento de Reyes Alvarado, Relaciones entre autor e inductor, p. 554 s.: “[…] considerar autor de un delito a quien no reúne los elementos típicos utilizados por el legislador en la redacción de una norma penal, es vulnerar de manera flagrante el principio de legalidad […]”.

[34] Reyes Alvarado, Relaciones entre autor e inductor, p. 557.

Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

26 de enero, 2026

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1. Generalidades

El artículo 33 del Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000) establece los criterios normativos que regulan la inimputabilidad, determinando algunas de las condiciones por las cuales el juez puede declarar que una persona no es capaz de comprender el sentido de la prohibición o de comportarse conforme a tal comprensión. De este modo, la norma refleja un límite al poder punitivo del Estado, alineándose con los principios de culpabilidad y proporcionalidad, pilares fundamentales del derecho penal moderno.

Según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) “[…] la inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad”[1]. Ciertamente, en la teoría del delito mayoritariamente acogida por la doctrina y la jurisprudencia nacional, la inimputabilidad excluye la capacidad de culpabilidad, pues se considera que, al faltar la capacidad de comprensión de la ilicitud o de determinación acorde, el reproche personal que caracteriza a esta categoría no puede ser formulado a quienes son declarados inimputables. Así lo expone la Corte:

“Según se infiere de lo anterior, la culpabilidad frente a una conducta definida por el legislador como delictiva, el derecho penal la fundamenta en la capacidad de la persona para comprender y orientar sus actos de acuerdo con esa comprensión; vale decir, una persona es pasible de la respuesta punitiva del Estado en la medida que tiene capacidad para conocer y comprender que con un determinado comportamiento lesiona o pone en peligro efectivo de lesión bienes jurídicamente tutelados, y sin embargo de manera libre y voluntaria realiza el acto que causa agravio a éstos, lo que equivale a decir que es imputable.

[…]

El inimputable no actúa culpablemente, porque en él se encuentra suprimida la capacidad de valorar adecuadamente la juridicidad o antijuridicidad de sus acciones, y de regular su conducta de conformidad con esa valoración, debido a factores internos del individuo, como un desarrollo mental deficitario, un trastorno biopsíquico transitorio o permanente, obnubilación de conciencia, o fallas graves de acomodamiento sociocultural, eventos en los que no puede formularse un juicio de reproche por no ser exigible una acción adecuada a derecho”[2].

Este estado puede derivarse de diversas causas, tales como las expresadas en la norma en comento. Sin embargo, esta enunciación no es taxativa, pues los estados análogos pueden provenir de circunstancias ligeramente diferentes a las que allí se enlistan[3]. Además, el artículo 33 no solo enmarca los presupuestos para declarar la inimputabilidad, sino que también introduce una exclusión expresa para aquellos casos en los que el agente hubiere preordenado su trastorno mental con el propósito de sustraerse del reproche penal. A este respecto, nuestro código penal acoge la teoría de la acción libre en la causa (alic), con el fin de prevenir que la anomalía respectiva sea utilizada como excusa para evadir infundadamente la responsabilidad penal.

La norma también establece un régimen especial para los menores de 18 años, quienes, aunque no son inimputables en todo sentido, están sometidos a un tratamiento diferenciado en el marco del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Este enfoque reconoce que los menores de edad, debido a su proceso de desarrollo, requieren medidas orientadas a la reinserción social y la pedagogía sancionatoria, más que la sola imposición de penas.

2. Naturaleza

La jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que la incapacidad para comprender la ilicitud o autodeterminarse debe estar directamente relacionada con la conducta desplegada y no con una condición general del sujeto:

“Debe precisar la Sala que un juicio de valor sobre el autor de la conducta, como el propuesto por el legislador en materia de inimputabilidad (artículo 33 del Código Penal), supone en todos los casos la demostración de la existencia de una perturbación del psiquismo coetánea a la realización de la conducta, de tal gravedad y hondura que afecte las esferas cognoscitiva, volitiva o afectiva, y que impida al sujeto motivarse de conformidad con las exigencias normativas para poder comprender la ilicitud y determinarse en consecuencia.

Quiere decir lo anterior que para entender que la actuación del acusado se produjo en un estado de inimputabilidad, no es suficiente la presencia de cualquier padecimiento constitutivo de alteración emocional, sino que es necesario que se trate de un trastorno mental que le impida al sujeto «elaborar una representación psíquica de su ilicitud o de elegir alternativas de actuación al tenor de su inteligibilidad»”[4].

Así, el derecho penal colombiano reafirma su enfoque basado en el acto y no en el autor, lo que impide la intromisión pública en asuntos del fuero íntimo de la persona que no atentan contra el ordenamiento jurídico.

En concordancia con lo anterior, la determinación de la inimputabilidad es una cuestión que debe ser evaluada en cada caso concreto por el juez, a partir de elementos probatorios suficientes que acrediten la existencia de una alteración en las capacidades cognitivas o volitivas del procesado. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no es suficiente el diagnóstico de un perito para establecer la inimputabilidad; esta debe ser declarada siempre por el juez acorde a criterios normativos, que tienen como base una prueba fáctica, pero no se agotan en la demostración de la patología o anomalía del individuo:

“[…] para entender que la actuación del acusado se produjo en un estado de inimputabilidad, no es suficiente la presencia de cualquier padecimiento constitutivo de alteración emocional, sino que es necesario que se trate de un trastorno mental que le impida al sujeto «elaborar una representación psíquica de su ilicitud o de elegir alternativas de actuación al tenor de su inteligibilidad» .

Por lo tanto, no todo trastorno mental –término que, además, fue tomado por el legislador del lenguaje común y no del científico psiquiátrico– resta culpabilidad al autor de la conducta. Se requiere que dicho trastorno tenga la entidad suficiente para afectar los procesos cognoscitivo y volitivo del individuo y que le impida determinarse libremente por falta de una adecuada apreciación del valor de sus actos”[5].

Por ello, es posible que el inimputable sea penalmente responsable cuando la patología o condición especial respectiva no le impide comprender la ilicitud ni determinarse conforme a derecho:

“De la prohibición de la ‘hipostatización’ o identificación entre los fenómenos de trastorno mental o inmadurez psicológica e inimputabilidad se desprende también la conclusión de que un sujeto afectado por alguna de esas disfunciones puede, eventualmente, ser responsable penalmente. ¿Cuándo ocurrirá esto? Cuando se establezca que el hecho material y jurídicamente dañoso no está en relación de causa a efecto con alguno de los fenómenos mencionados. En otras palabras: cuando la inmadurez o el trastorno no han impedido al sujeto comprender la ilicitud de su comportamiento o determinarse de acuerdo con las exigencias del derecho, estamos en presencia de un imputable, pese a su inmadurez o a su trastorno”[6].

Desde esta perspectiva, la figura de la inimputabilidad no hace referencia a una cualidad inherente al individuo, sino a una declaración normativa a la luz de los fines perseguidos con la intervención estatal. Esto solamente puede evaluarlo el juez que conoce la causa penal. Al respecto Reyes Alvarado sostiene:

“Una segunda forma de entender la imputabilidad es refiriéndola a una conducta concreta; desde esta perspectiva, lo decisivo no es si una condición psicológica (o incluso cultural) torna a alguien en incapaz de guiar su conducta conforme a las normas, sino si, frente a una determinada situación, esa persona está en condiciones de ajustar su comportamiento a las disposiciones legales que lo rigen. Como desde esta perspectiva la imputabilidad no depende tanto de las causas que dificultan o impiden en abstracto el adecuado control de la acción por parte del autor como de la trascendencia que ellas hayan tenido en la forma como el sujeto se comportó en una situación determinada, no estamos frente a un concepto natural, sino de naturaleza normativa. El juez no se limita a acoger lo que el perito le diga sobre la capacidad general del individuo para ajustar su comportamiento a las normas, sino que debe evaluar la incidencia de esa condición en la conducta concreta desarrollada por el sujeto”[7].

De otro lado, en lo que respecta a su ubicación sistemática en la teoría del delito, la doctrina ha aclarado que “la inimputabilidad es un fenómeno derivado y residual, pues deriva del trastorno, o la inmadurez, etc., y sólo se examina cuando se han descartado las causales de justificación y de inculpabilidad”[8].

3. Elementos

La imputabilidad se refiere concretamente a la capacidad del sujeto para obrar de forma culpable y responder personalmente por el quebranto del ordenamiento jurídico: “La imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y la de determinarse de acuerdo con tal comprensión; el concepto tiene dos componentes esenciales: intelectivo y volitivo”[9]. O, expresado de otra forma, “[…] es la capacidad de valorar el comportamiento o el hecho que se realiza y de dirigir la conducta conforme a las exigencias del derecho”[10].

Desde una perspectiva estructural, el análisis de la imputabilidad se refiere, tradicionalmente, a dos elementos: la capacidad cognitiva y la volitiva. Lo primero se refiere a la facultad para comprender la ilicitud de la conducta. No se trata de un mero conocimiento fáctico sino de comprensión valorativa:

“En relación con el primer pilar sobre el que se asienta, nótese que se la define, no como la capacidad de conocer el hecho, sino como la capacidad de comprender, pues en verdad son distintos los conceptos: conocer es darse cuenta de la materialidad del hecho, mientras que comprender es percatarse del significado del comportamiento, es saber la trascendencia o el sentido de lo que se hace; en pocas palabras: es ponderar, valorar, discriminar; en otros términos: es capacidad de juicio”[11].

Por su parte, la capacidad volitiva es la posibilidad de autodeterminarse conforme a esa comprensión: “En cuanto al aspecto volitivo, podemos decir: es la capacidad que tiene el sujeto para determinarse, para decidir entre varias opciones; es la posibilidad de autorregular su comportamiento, de autodirigirse”[12]. A este respecto, Sotomayor plantea que la actual configuración de la inimputabilidad es el resultado de la disyuntiva entre la libertad individual como fundamento del castigo y la necesidad de prevención ante peligros socialmente intolerables:

“La disyuntiva ante la que se encontró el derecho penal, en el sentido de aceptar que el fundamento de la culpabilidad no radica en la libertad de actuar del sujeto para poder así intervenir penalmente sobre los sujetos «incapaces de culpabilidad», o por el contrario desistir de dicha intervención con el fin de mantener la vigencia de la «responsabilidad moral», fue resuelta sin embargo por el sistema dualista sin renunciar ni a lo uno ni a lo otro, esto es, afirmando por un lado que el inimputable no es responsable de sus actos (con lo cual se mantiene «a salvo» el concepto de culpabilidad) y, por otro, sosteniendo a la vez que se trata de sujetos peligrosos y que, por lo tanto, el Estado debe reaccionar frente a ellos aplicando medidas de seguridad”[13].

La falta de cualquiera de estas capacidades al momento de ejecución de la conducta punible excluye la posibilidad de formular un juicio de culpabilidad sobre el sujeto, impidiendo su reprochabilidad personal.

La comprensión de la ilicitud se refiere a la capacidad del individuo para percibir y entender que su conducta transgrede el ordenamiento jurídico[14]. No implica un conocimiento técnico del derecho, sino la aptitud para distinguir lo permitido de lo prohibido con base en normas sociales y principios de convivencia ampliamente aceptados. Este criterio está directamente relacionado con la capacidad de conocer el injusto por el que ha sido acusado, es decir, la aptitud del sujeto para advertir que su comportamiento es objetivamente reprochable desde el punto de vista social y normativo a la luz de la norma infringida. En esa medida, la comprensión puede verse afectada por diversos factores, tales como trastornos mentales, inmadurez psicológica o diferencias socioculturales que impidan la internalización de los valores jurídicos predominantes.

La autodeterminación, por su parte, hace referencia a la capacidad del sujeto para ajustar su comportamiento acorde a su comprensión de la ilicitud[15]. En otras palabras, no basta con que una persona entienda que su conducta es ilícita; también debe poseer la facultad de modular su actuación conforme a esa comprensión. Este elemento se ve afectado, por ejemplo, cuando el individuo pierde la capacidad de controlar sus impulsos y ajustar su conducta a las exigencias normativas. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que ciertos estados transitorios, como trastornos mentales episódicos, intoxicación involuntaria o situaciones extremas de presión psicológica, pueden afectar la autodeterminación de una persona hasta el punto de excluir su responsabilidad penal[16]. No obstante, como se ha dicho ya, el análisis de estos casos debe realizarse caso a caso[17].

Si bien la comprensión de la ilicitud y la autodeterminación están interrelacionadas dentro del juicio de imputabilidad, constituyen facultades distintas y pueden presentarse de manera independiente. Un individuo puede carecer de una de estas capacidades sin perder la otra. Así, un individuo con un trastorno neurocognitivo severo puede no comprender la ilicitud de sus actos, mientras que otro con un trastorno del control de impulsos puede entender perfectamente la norma, pero ser incapaz de adecuar su comportamiento a ella. De allí que baste la ausencia de uno de los dos pilares para excluir la culpabilidad: “Mientras que para la existencia de la imputabilidad se precisan la comprensión y la determinación, la inimputabilidad puede darse cuando falten los dos elementos o cuando falte uno de los dos”[18].

4. Causales

La norma enuncia expresamente tres causales no taxativas que pueden dar lugar a la declaratoria de inimputabilidad: inmadurez psicológica, trastorno mental, y diversidad sociocultural.

La inmadurez psicológica se refiere a un déficit severo y persistente en el desarrollo de la personalidad del individuo, caracterizado por una falta de maduración global que afecta sus capacidades cognitivas y volitivas. La doctrina la define como:

“[…] la inmadurez psicológica implica una deficiente o incompleta estructura de la personalidad en sus integrantes pulsionales, afectivas, volitivas e intelectivas, en todas ellas, o con acento en alguna de ellas, lo cual le impide introyectar los valores positivos de su contexto social o dirigirse conforme a ellos”[19].

Esta condición puede derivarse de factores biológicos o de desarrollo y suele manifestarse desde la infancia, limitando la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de autodeterminarse conforme a esa comprensión. A diferencia de la minoría de edad, que es un criterio objetivo basado en un umbral establecido por la ley, la inmadurez psicológica requiere una evaluación individualizada para determinar si, en el momento de la comisión del hecho, el sujeto carecía o no de la capacidad de entender el reproche social y jurídico de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión[20].

De ahí, que la imputabilidad no deba asumirse únicamente considerando la edad del procesado, sino que debe analizarse la madurez psicológica en cada caso concreto. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

“Ahora bien, esta última afirmación no es del todo correcta, en la medida en que la minoría de edad (por lo menos a partir de los catorce años) no implica una deficiencia total en el individuo para comprender la ilicitud de su comportamiento o para adecuarlo conforme a esa comprensión. En otras palabras, no es posible sostener que todos los menores son inimputables en materia penal en razón de una supuesta o presunta inmadurez psicológica”[21].

Si bien la minoría de edad impide la aplicación del régimen penal ordinario, la inmadurez psicológica puede extender sus efectos más allá del límite etario, afectando incluso a personas mayores de edad que presentan déficits cognitivos significativos. Ejemplo de ello son las personas con trastornos del desarrollo neuropsicológico, como aquellos dentro del trastorno del espectro autista en grados severos, quienes pueden carecer de las habilidades necesarias para comprender el sentido normativo de sus acciones, aun cuando superen la mayoría de edad legal. En estos casos, la inimputabilidad no deriva de la edad, sino de una insuficiencia estructural en el desarrollo de las capacidades cognitivas y volitivas.

El trastorno mental es una de las causas que más comúnmente llevan a la declaratoria de inimputabilidad. Esta se refiere a una alteración patológica, permanente o transitoria, que afecta la capacidad del individuo para comprender la ilicitud de su conducta o para autodeterminarse conforme a esa comprensión. El término ‘trastorno mental’ supera la noción clásica de ‘enfermedad’ y comprende:

“cualquier perturbación de la personalidad en sus esferas afectiva, volitiva o intelectiva, o en su conjunto, que lleve a la supresión o la disminución de la capacidad de comprender y/o de determinarse del sujeto que se juzga”[22].

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que la existencia de un trastorno mental no implica per se la declaración de inimputabilidad, sino que es necesario demostrar que la patología afectó directamente la comprensión del sujeto o su capacidad de autodeterminación al momento de la comisión de la conducta punible:

“Por lo tanto, no todo trastorno mental –término que, además, fue tomado por el legislador del lenguaje común y no del científico psiquiátrico- resta culpabilidad al autor de la conducta. Se requiere que dicho trastorno tenga la entidad suficiente para afectar los procesos cognoscitivo y volitivo del individuo y que le impida determinarse libremente por falta de una adecuada apreciación del valor de sus actos”[23].

Para ello, se exige la intervención de peritajes psiquiátricos y psicológicos, que expliquen con rigor la naturaleza, alcances y consecuencias del trastorno en relación con el hecho investigado y una valoración judicial de la relevancia de la patología de cara a las condiciones normativamente establecidas para formular el juicio de reproche que caracteriza a la culpabilidad.

La jurisprudencia ha decantado ciertos criterios restrictivos para el reconocimiento de la inimputabilidad en casos de trastorno mental, evitando que esta figura sea utilizada como una estrategia para eludir la responsabilidad penal[24]. Así, se ha establecido que:

1. No todo trastorno mental genera inimputabilidad; debe probarse que la patología afectó directamente la comprensión de la ilicitud o la autodeterminación del sujeto.
2. No basta con la existencia de antecedentes psiquiátricos; el diagnóstico debe estar vinculado con la conducta objeto de juzgamiento.
3. Los estados de alteración mental transitoria deben ser evaluados con cautela; esto, especialmente, cuando pueden estar relacionados con intoxicación voluntaria o consumo de sustancias psicoactivas.

La diversidad sociocultural surge de la necesidad de reconocer y preservar las cosmovisiones divergentes de los pueblos indígenas y otras comunidades culturalmente diversas, cuya forma de actuar podría entrar en conflicto con los valores predominantes de la sociedad colombiana[1]. Esto se fundamenta en el entendimiento de que la Constitución Política de 1991 busca proteger la identidad y diversidad de todos los grupos étnicos y culturales del país, no solo de los pueblos indígenas (arts. 7 y 70 de la Constitución Política).

El debate se inserta en los “conflictos de cultura”, esto es, choques entre cosmovisiones y pautas normativas heterogéneas:

“Nos parece que la expresión lingüística “diversidad sociocultural” no sólo abarca el caso de los indígenas sino también otras situaciones no vinculadas con tal calidad; pensemos en un habitante de algún país asiático o africano que tenga por costumbre cortar el clítoris a sus hijas de corta edad; pensemos que se encuentre de súbito inmerso en nuestro medio y obre conforme a las pautas de su cultura. Esto plantea el difícil problema de los conflictos de cultura, […]”[25].

Y,

“En el nuevo Código se cataloga a los indígenas como inimputables siempre y cuando por su condición de indígenas hayan obrado en virtud de su cultura; en otras palabras, no se trata de establecer los rasgos físicos para establecer la pertenencia a una u otra comunidad indígena mediante un dictamen de antropología física, sino de establecer si esa persona tiene una “visión del mundo” correspondiente a tal o cual comunidad”[26].

Por eso, la discusión suele girar en torno, especialmente, al error de prohibición culturalmente condicionado. En sentencia “hito” C-370 de 2002, la Corte resolvió que la expresión “diversidad sociocultural” es constitucionalmente válida como causal de inimputabilidad bajo dos entendidos clave: (i) que la inimputabilidad no es consecuencia de una incapacidad mental, sino de una cosmovisión diferente; y (ii) que cuando se presenta un error invencible de prohibición debido a esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable[27].

El problema jurídico clave que la Corte tuvo que resolver surgió del aparente potencial discriminatorio que se desprendería de la lectura del artículo 33, ya que la declaratoria general de inimputabilidad a todos los casos de diversidad sociocultural podría conducir a un tratamiento excluyente hacia un sector de la población. El caso es que si un ciudadano no diverso incurre en un error culturalmente condicionado debería ser absuelto por falta de culpabilidad; en cambio, si la cosmovisión divergente de un indígena lo lleva al mismo error, en una interpretación literal de la norma, debería ser declarado inimputable (y cargar con la consecuente imposición de una medida de seguridad). Para evitar esto, la Corte Constitucional (CC) precisó que, con independencia al carácter diverso o no de uno u otro procesado, todo error de prohibición personalmente invencible debía conducir a excluir la culpabilidad y, por lo tanto, a la absolución.

Bajo el condicionamiento constitucional impuesto por la Corte, solamente cuando se concluye que el injusto no es fruto de una incapacidad personal de comprensión de la norma, sino de una determinación conforme a una cosmovisión divergente, ha de declararse la inimputabilidad. Puesto en otros términos: la inimputabilidad no deriva de la incapacidad del socioculturalmente divergente de comprender la norma hegemónica, sino del respeto a su libertad de determinarse en un sentido diferente al que ella manda.

Los estados similares se refieren a casos en los que, sin existir un trastorno mental diagnosticado, la afectación de las facultades cognitivas y volitivas es tan severa como para excluir la imputabilidad penal[28]. Esta causal comprende escenarios como los de intoxicación involuntaria y otros estados disociativos transitorios graves. En todo caso, el análisis probatorio debe demostrar que la alteración mental fue ajena a la voluntad del sujeto y tuvo un impacto determinante en su capacidad para comprender o autodeterminarse en el momento de la comisión de la conducta punible.

La intoxicación involuntaria se configura cuando una persona ingiere o es expuesta a una sustancia psicoactiva afectando su capacidad de comprensión y autodeterminación[29]. Ejemplos de ello son el consumo involuntario de sustancias adulteradas que provocan episodios psicóticos o alteraciones severas de la conciencia y los casos de sumisión química, en los que una persona es drogada sin su consentimiento y posteriormente comete actos que no habría realizado en condiciones normales.

Los estados disociativos transitorios graves constituyen otro de los escenarios en los que la jurisprudencia ha reconocido la inimputabilidad bajo la categoría de “estados similares”. Estas condiciones pueden derivarse de eventos extremos de estrés, peligro inminente o trauma severo que afectan la percepción de la realidad del sujeto y su capacidad de autocontrol. En estos casos, el criterio fundamental para determinar la inimputabilidad radica en establecer si el estado mental del sujeto, al momento del hecho, era de tal gravedad que anulaba su capacidad de comprensión y autodeterminación. Para ello, es indispensable el aporte de peritajes psiquiátricos y neuropsicológicos, que permitan acreditar la naturaleza y magnitud de la alteración.

También se han citado supuestos de ruptura extrema de las competencias de socialización básica de personas alienadas de la vida en sociedad[30], aunque es discutible que esto deba encajar en esta causal o en la diversidad sociocultural.

5. Preordenación

Nuestro código penal ha adoptado la teoría de la actio liber in causa (alic), según la cual la preordenación del trastorno mental sea este transitorio o permanente, excluye la posibilidad de ser declarado inimputable. Esta disposición busca evitar que la inimputabilidad se utilice como un mecanismo de impunidad, impidiendo que un individuo provoque deliberadamente su estado mental alterado para eludir la responsabilidad penal.

Según la ha interpretado la Sala de Casación Penal, esta disposición aplica tanto a casos de preordenación dolosa como culposa, con la respectiva imputación subjetiva:

“El trastorno mental como causa de inimputabilidad no puede ser preordenado según el artículo 32 de Código Penal, pues cuando el agente lo provoca con el propósito de cometer un delito determinado responde como persona imputable a título de dolo, y si lo hace, por imprudencia o negligencia, habiendo previsto o estando en condiciones de prever que puede, aunque no quiere, delinquir, responde como persona imputable a título de culpa.

En otras palabras, cuando el acusado sabe que en sus manos está provocarse a sí mismo un trastorno mental, eficaz para cometer dentro de este estado perturbador de sus facultades intelectuales y volitivas un determinado delito, o cuando por negligencia o imprudencia habiendo previsto o pudiendo prever el resultado antijurídico que no quiere causar, procede, en ambos casos, a desatar el estímulo respectivo, debe responder como cualquier imputable, solo que en el primero responderá por dolo y, en el segundo, por culpa”[31].

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica, la prueba de la preordenación resulta altamente compleja, dada la dificultad de determinar si un acusado ha inducido intencionalmente su estado mental y los difusos límites entre lo racionalmente predecible para cualquier persona puesta en la posición del autor al momento de la preordenación y aquellas conductas que, en cambio, están por fuera de la previsión que se demandaría a cualquiera que induzca su propio estado de alteración. Ejemplo paradigmático de esta complejidad es el del homicidio cometido por quien, habiéndose embriagado de alcohol, de manera imprevista se encuentra en un altercado y, pasionalmente, acaba matando a otro[32]. Mucho se discute en la doctrina sobre los contornos de esta teoría[33] y, consecuentemente, de los límites de la prohibición prevista en el artículo en comento.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha establecido que no cualquier causación del propio trastorno mental se encuentra cobijada por la norma[34]. Está claro, por ejemplo, que la ingesta de bebidas alcohólicas sin la remota intención de causar daño a alguien queda por fuera de la prohibición a la que hace referencia el artículo 33; de igual forma, la intoxicación con el declarado fin, ex ante, de lastimar a un tercero, es típicamente una preordenación del trastorno[35]. Sin embargo, persiste un amplio margen de duda respecto de cuáles casos, en concreto, son propios de una preordenación y cuáles, en cambio, quedan por fuera de la prohibición. Esto es algo que, al igual que ocurre con los demás aspectos propios de la inimputabilidad, necesariamente ha de determinarse caso a caso.

6. Minoría de edad

La parte final del artículo 33 del Código Penal colombiano establece un régimen diferenciado de responsabilidad penal para los menores de dieciocho (18) años, quienes, en lugar de ser procesados bajo las normas del sistema penal ordinario, quedan sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA). Este régimen especial responde a una concepción del derecho penal juvenil que, en consonancia con los principios internacionales en materia de infancia y adolescencia, prioriza la protección, educación y resocialización del menor infractor sobre la aplicación de sanciones punitivas de carácter estrictamente retributivo.

La existencia del SRPA es el resultado del reconocimiento de que los adolescentes, debido a su proceso de desarrollo psicosocial, no poseen el mismo grado de madurez que los adultos, lo que justifica un tratamiento diferenciado en materia penal. A diferencia del sistema de justicia penal para adultos, el derecho penal juvenil tiene un enfoque pedagógico y restaurativo, orientado a la reintegración del menor a la sociedad. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la privación de la libertad en el SRPA debe aplicarse como último recurso, en atención al principio de mínima intervención penal y a los estándares internacionales de protección de los derechos de la infancia[36].

Durante un breve periodo de tiempo, el inciso en comento fue modificado por el artículo 26 de la Ley 2098 de 2021, para aclarar que “en ningún caso se les impondrá [a los menores de dieciocho años] la prisión perpetua revisable”. Sin embargo, la sentencia C-155 de 2022 declaró inexequible dicha ley en virtud de la declaratoria previa, mediante sentencia C-294 de 2021, de la inconstitucionalidad del acto legislativo que introdujo la pena de prisión perpetua. En Colombia, actualmente, esta pena está prohibida para cualquier persona.

7. Desafíos

El artículo 33 del Código Penal colombiano representa un pilar fundamental en la regulación de la imputabilidad penal, asegurando que solo aquellas personas plenamente capaces de comprender la ilicitud de su conducta y de autodeterminarse conforme a esa comprensión sean objeto de sanción penal. Con todo, su redacción actual presenta todavía algunos vacíos interpretativos y dificultades probatorias que afectan su aplicación práctica.

Si bien la jurisprudencia ha intentado suplir algunas de estas deficiencias, persisten inconsistencias en la forma en que se evalúa la inimputabilidad[37], especialmente en relación con los estados similares y la preordenación del trastorno mental. La unificación de criterios jurisprudenciales que aclare los criterios de inimputabilidad y establezca estándares técnicos uniformes permitiría fortalecer la seguridad jurídica y garantizar una aplicación más justa del principio de culpabilidad.

No han faltado voces críticas que alertan, con razón, sobre un detrimento garantista para el inimputable. Se ha advertido incluso que el tratamiento diferencial ha supuesto “un verdadero fraude para el inimputable”:

“Sin embargo, a poco que se observe el tratamiento jurídico diferencial en claro desmedro de los derechos del inimputable, quien queda prácticamente desprotegido frente a las sanciones que se le imponen, cuando precisamente por su condición deberían reconocérsele mayores o, por lo menos, iguales garantías que al imputable. En este sentido, puede decirse incluso que el concepto tradicional de imputabilidad ha significado, en la práctica, un verdadero fraude para el inimputable, pues su situación dentro del sistema penal resulta agravada, antes que atenuada”[38].

Pese a ello, el sistema colombiano continúa estructurado sobre un rígido esquema binario: imputable/inimputable y, como consecuencia, pena/medida de seguridad. Sin embargo, la realidad suele presentarse en términos de un gradiente de imputabilidad, donde las capacidades cognitivas y volitivas no siempre están plenamente conservadas ni completamente ausentes. De allí que resulte útil, a modo de reflexión final, considerar que la imputabilidad no debería concebirse como dos polos opuestos, sino como distintos grados dentro de un mismo espectro[39].

El derecho comparado ha explorado esta idea mediante figuras como la semi-imputabilidad en España, que permite modular la respuesta penal en supuestos intermedios. Concretamente, el ordenamiento jurídico español ha reconocido la figura de la imputabilidad disminuida o semi-imputabilidad, enmarcada dentro de las denominadas eximentes incompletas[40]. De este modo, España ha optado por un sistema intermedio que, sin llegar a excluir totalmente la culpabilidad, permite modular la respuesta penal cuando concurren alteraciones significativas en la capacidad de comprensión o autodeterminación del sujeto. En la práctica, esto ha conducido a la aplicación de penas atenuadas o incluso a la sustitución de la pena por medidas de seguridad en casos de jóvenes infractores, trastornos mentales en fase de remisión o situaciones de embriaguez semiplena.

De esta forma, la semi-imputabilidad funciona como una válvula de ajuste frente a aquellas situaciones en que la culpabilidad no desaparece por completo, pero sí se encuentra afectada de manera relevante. Este modelo ha generado debates doctrinales respecto a la conveniencia de acumular penas y medidas de seguridad, frente a la alternativa de un sistema vicarial, en el que se priorice la aplicación de la medida antes que la sanción. Aunque en Colombia la ley vigente mantiene la separación tajante entre imputables e inimputables, esta comparación invita a repensar, en clave de política criminal, si el esquema binario responde adecuadamente a los matices de la realidad social y clínica.

[1] Conviene recordar que la consagración de la diversidad sociocultural como causal de inimputabilidad representaba el sentir de varias voces que, ya desde el código de 1980, se alzaban para aclamar un reconocimiento positivo a este fenómeno jurídico complejo. En especial, tras el cambio de paradigma que supuso la Constitución de 1991 con la incorporación del pluralismo sociocultural como piedra angular del Estado colombiano, el silencio de la legislación penal se hacía insostenible. V. gr. CC, T-254 de 1994, T-496 de 1996 y C-139 de 1996.

[1] Vid. CSJ, SP1417-2021, Rad. 51814. En sentido similar: CSJ, SP3392-2020, Rad. 54497; CSJ, SP3218-2021 Radicación N° 47063; CSJ, SP 3211-2023, Rad. 54580.

[2] CSJ Rad. 34412-2011; CSJ, SP3218-2021 Rad. 47063; CC, Sentencia C-370/2002.

[3] Vid. CSJ Rad. 34412-2011.

[4] CSJ SP070-2019, Rad. 40047 y CSJ, SP 3211-2023, Rad. 54580.

[5] CSJ, SP070-2019, Rad. 40047 y CSJ, SP1417-2021, Rad. 51814.

[6] Agudelo, N. (2022). Los «inimputables» frente a las causales de justificación e inculpabilidad (5.ª ed.). Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia. p. 69.

[7] REYES ALVARADO, Y.; «Imputabilidad e imputación. », InDret 2.2024, p. 243.

[8] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Lección 25: Elementos de la culpabilidad. En: AA. VV. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019. P. 533.

[9] Ibíd., p. 531.

[10] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Los “inimputables” frente a las causales de justificación e inculpabilidad.  5ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2022. P. 43

[11] AGUDELO, N., op. cit., 2011, p. 402.

[12] Ibíd. P. 402.

[13] Sotomayor Acosta, J. O. (1993). Consideraciones sobre el principio de culpabilidad y la responsabilidad penal del inimputable. Revista De La Facultad De Derecho Y Ciencias Políticas, (93), pp. 112-113.

[14] CSJ SP1417-2021, Rad. 51814.

[15] CSJ SP1417-2021, Rad. 51814.

[16] CSJ, SP 34412-2011.

[17] CC, C-370/2002.

[18] AGUDELO, N., op. cit., 2011, p. 402.

[19] Ibíd., p. 406.

[20] CSJ, SP3392-2020.

[21] CSJ, SP 35681/2011; también, CSJ, SP 1805/2019. Rad. 50611.

[22] AGUDELO, N., op. cit., 2011, p. 408.

[23] CSJ SP1417-2021, Rad. 51814. En sentido similar: CSJ SP070-2019, Rad. 40047; CSJ, SP3218-2021 Rad. 47063 y CSJ, SP 3392-2020, Rad. 54497, entre otras.

[24] CSJ  SP 1417-2021.

[25] AGUDELO, N., op. cit., 2011, p. 408

[26] AGUDELO, N., op. cit., 2011, p. 413.

[27] CC, C-370 de 2002.

[28] CSJ, SP3392-2020, Rad. 54497. En el mismo sentido: CSJ SP1417-2021, Rad. 51814; CSJ, SP3218-2021 Rad. 47063; CSJ, SP 3211-2023, Rad. 54580.

[29] CSJ SP070-2019, Rad. 40047.

[30] AGUDELO, N., op. cit., 2011, p. 417-416.

[31] CSJ SP2304-2017, Rad. 49689.

[32] CSJ, SCP, 14653, 24.04.03, CSJ, SCP, 88, 14.02.02 y CSJ, SCP, 10773, 13.05.98, entre muchas otras.

[33] Por todos: JOSHI JUBERT, Ujala. La doctrina de la actio libera in causa en derecho penal. 2ª Ed. Reimpr. B de F: Buenos Aires, 2024.

[34] CSJ, SCP, 11188, 14.02.02.

[35] CSJ, SCP, SP070-2019, entre otras.

[36] CSJ Rad. 35681-2011.

[37] La Corte Constitucional ha advertido que “existe una vulneración estructural de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en condición de discapacidad psicosocial” (CC, SU-512 de 2024).

[38] Sotomayor Acosta, J. O. (1993). Consideraciones sobre el principio de culpabilidad y la responsabilidad penal del inimputable. Revista De La Facultad De Derecho Y Ciencias Políticas, (93), p. 111.

[39] Díaz Arana, A. (2023). Culpabilidad sin posibilidad de obrar en contrario: ¿una necesaria revisión de la ubicación de la (in)imputabilidad? . derecho Penal y Criminología. 45, 118 (dic. 2023), 57–97.

[40] Por todos: CEREZO MIR, J. «El tratamiento de los semiimputables». ADPCP, T. 26, Fasc./Mes 1, 1973. P. 13.

Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

9 de marzo, 2026

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1. Antecedentes

La diversidad sociocultural fue reconocida por primera vez como causal de inimputabilidad en la legislación penal positiva mediante el artículo 33 del Código Penal vigente[1]. El artículo 33A, por su parte, constituye la respuesta legislativa a un problema surgido desde la expedición de la Ley 599 de 2000, cuando el legislador intentó diseñar una medida específica para el inimputable por diversidad sociocultural. Por eso, para comprender el sentido del art. 33A se requiere empezar por reconocer sus antecedentes, las soluciones previstas originalmente en el Código, los reparos constitucionales que llevaron a su eliminación y el vacío normativo que se ha extendido por más de dos décadas y que no logró ser corregido plenamente con la adición del art. 33A.

En la versión original del Código, el artículo 33 guardaba concordancia con los artículos 69 y 73, que introdujeron una medida de seguridad particular para los casos en los que el sujeto activo de la conducta fuera declarado inimputable por diversidad sociocultural[2]. Bajo la denominación de “reintegración al medio cultural propio”, estos artículos referían y desarrollaban, respectivamente, la medida resultante en que el agente fuese retornado a su comunidad de origen, previa coordinación con la respectiva autoridad tradicional.

A diferencia de las otras medidas de seguridad —internación en clínica, internación en casa de estudio o trabajo y libertad vigilada—[3], la reintegración cultural no se basaba en un presupuesto patológico, sino en el reconocimiento de un entorno cultural diverso. Así, mientras que la internación psiquiátrica o educativa se diseñó para sujetos con trastornos mentales permanentes o transitorios, la reintegración al medio cultural propio buscaba mantener al agente en un contexto que evitara su disocialización. Aunque el nombre de la medida (“reintegración”) y el lenguaje normativo podrían sugerir una finalidad de protección y respeto por el contexto cultural del individuo, la Corte Constitucional interpretó su propósito de una manera muy distinta:

“[…] supuestamente la consagración de la inimputabilidad por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la diversidad cultural; sin embargo, aquellas comunidades que en principio se verían beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos favorable que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones”[4].

En efecto, según advirtió la Corte Constitucional, pese a su formulación en términos de protección, la disposición contenía implícita una finalidad de “curar” al diverso sociocultural. A juicio de la Corte, obligar a una persona a retornar forzadamente a su comunidad suponía tratar la diversidad cultural como una deficiencia que debía superarse, lo cual desconocía el pluralismo y la igualdad constitucionales. En sus palabras:

“[…] la medida de seguridad de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del artículo 69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación. Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada a retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez años, y al menos hasta que se hayan alcanzado ´las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad’ ”[5].

Por lo anterior, la Corte, en la sentencia C-370 de 2002, declaró inexequibles el numeral 4° del artículo 69 (que establecía como medida de seguridad la «reintegración al medio cultural propio») y el artículo 73 del Código Penal, que desarrollaba dicha medida, resaltando que esta era irrespetuosa con el pluralismo, pues trataba la diversidad cultural como un “supuesto mal que lo aqueja”. En sus propias palabras, estas normas se traducían en una “penalización de la diversidad cultural”.

Con esta decisión se creó un vacío normativo respecto a la consecuencia jurídica aplicable a quien fuera declarado inimputable por diversidad sociocultural. Al respecto, la Corte determinó que, si bien el proceso penal debía llevarse hasta su culminación, a la persona declarada inimputable por esta causal no se le debía imponer ninguna medida de seguridad:

“El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indígena con la nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin consecuencias penales”[6].

Esta regla permaneció vigente durante las dos décadas transcurridas entre la sentencia de 2002 y la creación del artículo 33A como un intento por llenar este vacío.

2. Generalidades

El artículo 33A del Código Penal fue introducido por la Ley 2197 de 2022. Su finalidad es ofrecer una consecuencia jurídica específica para los casos de inimputabilidad por diversidad sociocultural y de error de prohibición culturalmente condicionado, sin desconocer el pluralismo y la dignidad de los pueblos originarios y comunidades diversas. Como lo resaltó la Corte en reciente jurisprudencia, estas figuras reconocen que un sujeto puede no ser considerado culpable de un delito en razón a su cosmovisión cultural sobre el hecho, “sin perjuicio del diálogo que ha promovido la Corte, a efectos de construir de forma conjunta modos de convivir en un entorno intercultural procurando evitar la afectación de bienes jurídicos amparados por la ley”[7].

El núcleo de la disposición radica en la adopción de medidas pedagógicas y de diálogo, encomendadas al fiscal delegado que dirige la investigación, quien debe ordenar su implementación y dejar constancia de ello en el expediente. Llama la atención que el legislador asignara esta función a la Fiscalía y no al juez, lo que plantea dudas sobre la coherencia con el principio de jurisdiccionalidad que rige toda restricción de derechos fundamentales. Con todo, cualquier medida de esta índole debe articularse necesariamente con las autoridades tradicionales de la comunidad respectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 470 de la Ley 906 de 2004[8] y con la jurisprudencia constitucional que ha reconocido la autonomía y competencia de dichas autoridades[9].

El sentido de estas medidas es crear un puente intercultural entre el derecho penal estatal y los sistemas normativos diversos, de manera que la respuesta institucional no se limite a absolver sin más, sino que promueva espacios de comprensión mutua, prevención de futuras conductas lesivas y reconocimiento del daño ocasionado. Esto se planteó desde la exposición de motivos de la ley:

“En este sentido se propone que en los casos en que una diversa cosmovisión –basada en la especificidad cultural– sea la que impida a una persona comprender la ilicitud de su actuar, o determinarse de acuerdo a esa comprensión, sea el diálogo la herramienta que el sistema penal –en su faceta dialógica en un Estado multicultural– otorgue al funcionario competente de enfrentar dicha acción”[10].

En esta línea, el artículo contempla además la posibilidad de acudir a acciones policivas y de restitución de bienes previstas en el Código de Procedimiento Penal, con el propósito de garantizar los derechos de las víctimas y las medidas de no repetición. Este componente es crucial, pues evita que la inimputabilidad por razones culturales se confunda con impunidad y reafirma que el pluralismo jurídico debe coexistir con la protección efectiva de los derechos fundamentales:

“La propuesta de crear medidas pedagógicas y de diálogo se consagró desde el texto original del proyecto de ley que dio origen a la Ley 2197 de 2022. Con esta propuesta se pretendía el fortalecimiento de ‘la cultura de prevención de conductas punibles y defensa de los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal’ […] En concreto, consideró que las medidas propuestas armonizaban, de un lado, ‘la necesidad de que todos los integrantes del conglomerado social eviten vulnerar los bienes que más preciados resultan para la sociedad y, de otro lado, la diversidad cultural y cosmovisión de los grupos étnicos”[11].

En ese sentido,  la razón de ser del artículo 33A es dotar al sistema penal de un mecanismo que, sin desconocer la diversidad cultural ni tratarla como patología, permita responder a los conflictos interculturales con un enfoque de pedagogía, diálogo y garantías para las víctimas. Se trata de una solución intermedia que busca equilibrar el reconocimiento constitucional del pluralismo con la necesidad de asegurar el restablecimiento del derecho y la confianza en el ordenamiento jurídico.

3. Control constitucional

Originalmente, el artículo 33A contenía un inciso que establecía que, si la persona reincidía en la comisión de una conducta punible después de haber sido sometida a medidas pedagógicas y de diálogo, ya no podría volver a invocar la inimputabilidad por diversidad sociocultural ni la inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionado. Este inciso fue declarado inexequible por la Sentencia C-014 de 2023, decisión luego reiterada y complementada en las providencias C-103 y C-380 del mismo año.

La Corte consideró que tal disposición vulneraba de manera directa el principio de culpabilidad y la presunción de inocencia. Según explicó, el hecho de haber recibido medidas pedagógicas no puede operar como una presunción automática de conocimiento sobre la ilicitud, pues ello convertiría al derecho penal en un sistema de responsabilidad objetiva, incompatible con la Constitución:

“En un estado de derecho que reconoce el principio de culpabilidad no se le puede negar a un sujeto que se valore su situación particular frente a su entendimiento sobre la ilicitud de la conducta, por el simple hecho de haber surtido un proceso de diálogo y pedagogía. Con ello, se estaría creando un régimen de responsabilidad objetiva y de derecho penal de autor, proscritos por el ordenamiento constitucional colombiano, lo cual supone no solo una afectación al principio de diversidad étnica y cultural, sino también al principio de culpabilidad en materia penal”[12].

En consecuencia, el juicio de reproche penal debe formularse en atención a las condiciones particulares del sujeto en cada caso concreto, valorando su proceso real de comprensión normativa y no una ficción legal construida a partir de un taller o diálogo inicial[13]. Esta disposición convertía la inimputabilidad en una figura que solo podía aplicarse una vez, desconociendo que en algunas comunidades indígenas las normas jurídicas se transmiten de manera oral y a través de procesos culturales progresivos, lo que hace que la comprensión de la norma penal del Estado pueda tomar más tiempo[14]. La disposición eliminada ignoraba que algunos individuos pueden requerir un proceso más extenso de diálogo y pedagogía antes de alcanzar una comprensión plena de la ilicitud de su conducta.

Otro argumento central de la Corte fue que la disposición en comento desconocía el principio de diversidad étnica y cultural, consagrado en los artículos 7 y 8 de la Constitución, al imponer un único estándar sobre el entendimiento de la ilicitud. De haber permanecido en el ordenamiento, este inciso habría generado un riesgo de asimilación forzada, en el que se obligaría a comunidades indígenas y grupos culturales diversos a adoptar criterios de comprensión ajenos a sus tradiciones y sistemas normativos propios[15].

4. Reglamentación

El parágrafo del artículo 33A delegó en el Gobierno Nacional la reglamentación y provisión de los programas de pedagogía y diálogo, advirtiendo que ello debe hacerse con pleno respeto por la diversidad sociocultural. Esta es una salvaguarda esencial para que las medidas no se conviertan en herramientas de asimilación forzada o “adoctrinamiento desde una perspectiva mayoritaria y hegemónica”, como se advirtió en una de las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo. Sin embargo, esa reglamentación aún no existe, lo que mantiene un vacío normativo persistente sobre el contenido mínimo, los estándares de calidad, los mecanismos de coordinación institucional y los criterios de evaluación de dichas medidas.

Mientras no haya reglamentación, fiscales y jueces carecen de lineamientos operativos para cumplir el mandato legal de disponer medidas pedagógicas y de diálogo y “dejar registro” de ellas. Concretamente, hacen falta:

(i)Protocolos de activación (cuándo, quién convoca y con qué umbrales probatorios),

(ii)Estándares metodológicos de la pedagogía intercultural (contenidos, duración, pertinencia cultural, enfoque diferencial),

(iii)Criterios de coordinación con autoridades tradicionales y entidades públicas (competencias, tiempos, actas y validaciones), y

(iv)Parámetros de verificación de resultados (indicadores de comprensión y no repetición).

Esta indeterminación complejiza la práctica pues cada despacho podría improvisar sus propias fórmulas, con riesgo de soluciones simbólicas o, en el extremo, de reintroducir sanciones encubiertas bajo el rótulo de pedagogía.

Esta situación se vincula con el inciso final del 33A que remite a acciones policivas y de restitución de bienes para asegurar restablecimiento y medidas de no repetición. Sin reglamentación, no hay puentes claros entre esas acciones y los resultados del componente pedagógico: quién define el plan de no repetición, cómo se integra la voz de la víctima y de la autoridad tradicional, cuáles son los indicadores verificables (p. ej., compromisos comunitarios, círculos de palabra, actos de reconocimiento, garantías de convivencia). La exposición de motivos y la jurisprudencia insisten en armonizar la protección de bienes jurídicos con la diversidad cultural , pero la ausencia de reglas técnicas dificulta convertir ese mandato en órdenes claras, medibles y reevaluables en clave de no repetición.

5. Balance

El artículo 33A tiene una intención garantista clara: propone un tratamiento no retributivo ni de rehabilitación —pedagogía y diálogo— para conflictos interculturales, en línea con el mandato constitucional de pluralismo y con el propósito legislativo de armonizar la necesidad de proteger los bienes jurídicos y, a su vez, garantizar la diversa cosmovisión de los grupos étnicos. Sin embargo, su eficacia práctica hoy no es la esperada, ya que mientras el Gobierno Nacional no expida la reglamentación del parágrafo, el mandato queda desprovisto de contenido operativo.

Desde una perspectiva sistemática, el 33A intenta corregir un vacío originado desde la expedición de la sentencia C-370 de 2002. Sin embargo, aún no resuelve la cuestión central. El núcleo del problema persiste. Es decir, el Estado reconoce la inimputabilidad por diversidad sociocultural y el error de prohibición culturalmente condicionado, pero carece de medidas reales, estandarizadas y verificables para tratarlos en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica.

En particular, en relación con el error de prohibición culturalmente condicionado, esta disposición introduce una norma que se presenta como extraña a la dogmática penal de nuestra tradición[16]: una consecuencia penal (medida) para una causal de inculpabilidad (error). En verdad, si el error de prohibición es personalmente insuperable por el condicionamiento cultural del autor, la solución -acogiendo la línea pacíficamente desarrollada por la Corte Constitucional hace décadas- ha de ser la exclusión de la culpabilidad, no la inimputabilidad, y la consecuente absolución. Sin embargo, el artículo 33A expresamente cobija la “inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionado” en su ámbito de aplicación, lo que podría contradecir el principio de culpabilidad y, por lo tanto, resultar inconstitucional. Su aplicación al tenor literal de esta norma llevaría a que la cultura fuera la única causa de error de prohibición[17] que, lejos de disculparse, conllevara en todo caso la imposición de una consecuencia penal. Esto, lejos de reconocer el pluralismo, podría suponer la reproducción de sesgos que la historia jurisprudencial ha intentado superar y devolver la legislación al paradigma de la criminalización de la diversidad.

La norma también expone una tensión estructural que exige criterios claros de administración. De un lado, el respeto a la diversidad cultural, que impide convertir la respuesta estatal en asimilación forzada o en presunciones de comprensión definitiva tras un único ciclo pedagógico y, de otro, la protección efectiva de las víctimas, que demanda, ante todo, prevención y garantías de no repetición, y además verdad, justicia y reparación. Por esta razón, el desarrollo de esta norma resulta imperativo. No solamente por vía positiva-administrativa, como lo demanda el propio artículo, sino también a través de la interpretación y aplicación judicial.

Para evitar repetir los errores del pasado —como los que condujeron a la inexequibilidad del artículo 73— resulta necesario: (i) expedir la reglamentación que defina contenidos mínimos, protocolos de activación, coordinación interinstitucional con autoridades propias, e indicadores verificables de no repetición; (ii) introducir mecanismos de control judicial y participación efectiva de las víctimas en el diseño y seguimiento de las medidas; (iii) asegurar formación en derecho penal intercultural para fiscales, jueces y defensas y (iv) revisar a profundidad la constitucionalidad de este artículo en todas sus partes, especialmente en lo que respecta al error de prohibición culturalmente condicionado. Solamente de esta manera el 33A podrá contribuir a realizar su promesa: ser un puente intercultural que, sin patologizar la diversidad, proteja bienes jurídicos, restituya a las víctimas y reduzca la conflictividad normativa en un Estado constitucional plural.

[1] El artículo 33 de este código dispone que “es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviera la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión […] por diversidad sociocultural”. Ver detalles en comentario a dicho artículo.

[2] Ley 599 de 2000. Artículo 69: “Son medidas de seguridad: […] la reintegración al medio cultural propio”; artículo 73: “la reintegración al medio cultural propio. Cuando el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca. […]”.

[3] Para más detalle, vid. comentarios a los artículos 69 y ss.

[4] CC, C-370 de 2002.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] CC, C-014 de 2023.

[8] Artículo 470. Medidas de seguridad para indígenas. Corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad disponer lo necesario para la ejecución de las medidas de seguridad aplicables a los inimputables por diversidad sociocultural, en coordinación con la máxima autoridad indígena de la comunidad respectiva.

[9] CC, C-591 de 2005.

[10] Gaceta del Congreso 1782 de 2021, Proyecto de Ley Número 266 de 2021 Senado – 393 de 2021 Cámara.

[11] CC, C-014 de 2023.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] CC, C-103 de 2023.

[15] Ibid.

[16]  Vid. BARBOSA CASTILLO, G. Lección 26. Error de prohibición. En: AA. VV. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019. Pp. 553. Para una revisión actualizada de los problemas asociados al error de prohibición con especial referencia a los casos de inimputabilidad, con una propuesta diferente a la mayoritaria: REYES, Y. Imputabilidad e imputación. Indret, 2 (2024). Pp. 233 y ss.

[17] Sobre el tratamiento del error de prohibición en Colombia, vid.:

Comentario por Marcela Abadía:

Dra. Marcela Abadía, profesora del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia 

                                                                               19 de mayo, 2026

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Esta norma prevé tres circunstancias modificatorias de los límites de la pena a imponer, bajo la condición de que las situaciones señaladas, esto es, la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema, no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad penal.

Estas circunstancias se diferencian de las causales genéricas de menor punibilidad previstas en los numerales 4º y 8º del artículo 55 del Código Penal que se refieren, respectivamente, a «la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible»  y a la «indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible».  El artículo 55 no requiere que estas condiciones tengan el carácter de “profundas” ni “extremas” y únicamente son aplicables, por expreso mandato del legislador (subsidiariedad expresa), «siempre que no hayan sido previstas de otra manera», es decir, no son concurrentes con el artículo 56 del C.P. Adicionalmente, las circunstancias genéricas de menor punibilidad previstas en el artículo 55 no pueden modificar los extremos de pena establecidos en la ley y sólo sirven para ubicar el cuarto de movilidad punitiva dentro del cual deberá efectuarse la dosificación de la sanción.

Las circunstancias modificatorias de la pena establecidas en el artículo 56 han sido consideradas por la jurisprudencia y la doctrina nacional como atenuantes de la responsabilidad penal y no como eximentes. Aun cuando se establece que las circunstancias deben ser “profundas” y “extremas”, converge el criterio mayoritario de que es necesario que tales situaciones no sean capaces de configurar una causal de exclusión de la responsabilidad, como podría ocurrir, por ejemplo, con la ignorancia que da lugar a un error de prohibición directo, o con la pobreza capaz de configurar un estado de necesidad disculpante.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 56 encuentra fundamento constitucional en el artículo 13 de la Constitución Política, en la medida en que corresponde al Estado, dentro del imperativo de respeto por la dignidad humana, reconocer que en situaciones de marginalidad se pueda disminuir el juicio de reproche que hace el juez en sede de la categoría dogmática de la culpabilidad. Lo anterior, por cuanto las circunstancias señaladas en la norma restringen el ámbito de libertad del autor o partícipe de una conducta típica y antijurídica, en orden a motivarse conforme a la disposición legal^[1].

La Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha establecido las siguientes subreglas jurisprudenciales en torno a las circunstancias previstas en el artículo 56:

(i) No son circunstancias concurrentes pues basta una de ellas para que proceda la rebaja de pena. Esto no descarta su coexistencia en casos determinados.

(ii) Deben ser “profundas y extremas”, esto es, con especiales connotaciones y la entidad suficiente como para haber determinado la comisión de la conducta punible.

(iii) Deben haber incidido de manera efectiva en la comisión del delito^[2]. Por ejemplo, no basta el consumo habitual para aplicar la disminuyente, pues si bien puede afectar el desempeño social de la persona, debe acreditarse que se encuentra dentro de profundas circunstancias de marginalidad con incidencia directa en la comisión de la conducta^[3].

(iv) Si la marginación profunda y extrema, con injerencia en el delito, configura una causal de inimputabilidad por «diversidad sociocultural» (art. 33 del Código Penal), el autor o partícipe tendrá la condición de inimputable y a partir de ello no le será́ aplicable el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.

(v) Es necesario que la marginalidad profunda y extrema tampoco sea suficiente para estructurar una causal excluyente de responsabilidad, como podría ocurrir con la ignorancia que da cabida a un error de prohibición directo, o la pobreza capaz de configurar un estado de necesidad disculpante.

(vi) La marginalidad y la pobreza son de carácter objetivo en cuanto son aprehensibles por los sentidos, mientras que la ignorancia corresponde a un estado subjetivo respecto de un ámbito específico del conocimiento.

(vii) No son fenómenos post-delictuales sino concomitantes, razón por la cual hacen parte de la imputación fáctica, afectan la calificación jurídica y por lo tanto los extremos punitivos^[4].

(viii) Para ser ponderadas en la dosificación punitiva, deben ser incluidas en la imputación o en los preacuerdos y no pueden ser alegadas tardíamente en el traslado establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004^[5].

(ix) Tratándose de allanamientos a cargos, su existencia debe ser alegada o considerada en la audiencia preliminar de imputación, a efectos de que la Fiscalía las conozca y se surta el debate contradictorio correspondiente, previo a la admisión de responsabilidad^[6].

En cuanto al contenido y alcance de las circunstancias previstas en la norma, aun cuando no hay un desarrollo doctrinario consolidado al respecto, se pueden hacer las siguientes precisiones:

(i) La marginalidad se refiere a la carencia de unas especiales condiciones de vida que permitan una calidad de vida digna. La Sala de Casación Penal de la C.S.J., aproximándose a visiones criminológicas propuestas por teóricos de las subculturas criminales surgidas en los años 60s y siguientes[7], consideró que la marginalidad atañe a una situación en el límite, que “(…) denota una persona o un grupo que por voluntad propia (automarginación) o ajena (heteromarginación) se ha colocado o ha ubicado en un extremo de la comunidad, lejos de lo ordinario y corriente, en la periferia, todo lo cual puede determinar una diferente comprensión de las reglas sociales y, por supuesto, de las normas penales”^[8].

En tal virtud, también afirmó la Corte que, aunque la marginalidad puede ser producto de desventaja económica, profesional, política, de estatus social o de diversidad ideológica, no necesariamente se encuentra asociada a dificultades monetarias, ni es su presupuesto la pobreza. Como ejemplos de esta argumentación, la Corte trajo a colación lo que en su momento ocurrió con comunas de hippies, o con personas con adicciones ubicadas en ciertos sectores de las ciudades, habitantes de la calle, e inclusive algunas comunidades indígenas que no lleguen a ser consideradas causales de inimputabilidad del artículo 33 del C.P.[9].

(ii) La ignorancia corresponde a la falta de conocimientos respecto de un ámbito específico, es decir, que no se conoce algo o no se comprende. El estado de ignorancia “exige acreditar que ésta sea de tal grado que impide al inculpado entender que el juicio de reproche que genera su conducta, causa determinante que lo llevó a cometer el punible”^[10]. Como ya se ha señalado, el desconocimiento no debe ser de  tal magnitud que pueda, por ejemplo, configurar un error de prohibición con la potencialidad de fundar la exclusión de responsabilidad.

(iii) Para que se pueda predicar la situación de pobreza, de acuerdo con la cualificación de la norma, se debe tratar de una condición de miseria, pobreza extrema, indigencia, o de ausencia para la satisfacción mínima de las necesidades básicas, tales como salud, alimentación, vivienda, vestido, agua potable, aseo y asistencia sanitaria, educación, etc., siempre que, como se ha dicho, no configure una causal de exclusión de responsabilidad como, por ejemplo, un estado de necesidad disculpante.

Mas allá del anterior recuento jurisprudencial, resulta importante también destacar que desde varios sectores doctrinarios se ha cuestionado tanto la escasa aplicación práctica de esta figura por parte de los operadores judiciales, así como su escaso desarrollo dogmático[11].  Se ha señalado, con razón, que a la figura prevista en el artículo 56 del C.P, subyace teóricamente la potencialidad de una real capacidad racionalizadora de la aplicación del derecho penal, lo cual impone fijar límites más precisos que permitan dogmáticamente a la judicatura dar una cabal interpretación en punto a la disminución, o incluso la exclusión, de la culpabilidad tratándose de supuestos de extrema y profunda exclusión social[12].

Así, desde diferentes ámbitos del conocimiento, entre los que se encuentran la criminología crítica, la sociología del castigo, la filosofía política del castigo y la misma dogmática penal, se ha cuestionado la legitimidad del castigo en sociedades abiertamente inequitativas cuyos delitos están conectados a una injusticia que el mismo Estado ha producido o tolerado[13].

Javier Cigüela Sola (2019), por ejemplo, profundiza sobre los problemas de legitimidad que se desprenden de aquellos casos en los que el delito, aun cuando se trate de un comportamiento antijurídico y culpable, está conectado a un contexto de injusticia social —pobreza, marginalidad o discriminación— producida o tolerada por el propio Estado. Más allá de las discusiones de los fines de la pena centrados en la dicotomía sobre merecimiento y necesidad de la pena, propone una articulación dogmática a través de la noción de inexigibilidad[14].

Cigüela Sola señala que la dogmática clásica ha ignorado la dimensión política del castigo pues ha limitado las soluciones de pobreza extrema o exclusión social a partir de imputar al autor la perturbación en su capacidad de motivación (nivel psicológico-volitivo/interno). Sin embargo, aparte de la inexigibilidad por razón del sujeto, señala que existe otro tipo de inexigibilidad, en este caso dada por razón de la instancia de imputación: no es que al autor no se le pueda exigir el cumplimiento de normas, sino que la instancia que debería exigírselo, en este caso el Estado, no está en condiciones de hacerlo mediante pena (inexigibilidad de tipo político/externa). Así, al igual que existen causas de justificación, de excusa o de inimputabilidad que impiden al sujeto responder por un hecho, se pueden encontrar causas de ilegitimidad política que impiden o dificultan al Estado hacer responder a un sujeto por un hecho. Bajo estos conceptos, en todo caso, quedan excluidos todos aquellos supuestos de criminalidad violenta relacionada, verbigracia, con la comisión de delitos como los homicidios o la violencia sexual[15].

También desde una aproximación política a la pobreza y su relación con la teoría del delito, Jesús María Silva Sánchez (2018) aborda la pregunta por la legitimidad del Estado para castigar delitos cometidos por indigentes y que se manifiestan en la lesión de lo que denomina obligaciones adquiridas[16]. Superando la aproximación clásica de situaciones de estado de necesidad justificante limitadas al conocido hurto famélico, o reconociendo las repercusiones que la pobreza grave y persistente puede tener en el injusto, en la imputabilidad, en el error y las colisiones de motivación del autor en algunos delitos, Silva Sánchez plantea, adicionalmente, casos en los cuales la pobreza puede considerarse como excluyente del injusto típico o de la prohibición, en delitos patrimoniales. Aun cuando no resulta posible profundizar acá sobre sus planteamientos, Silva Sánchez explica que de lo que se trata es de efectuar un juicio jurídico-político sobre la pretensión de un Estado, con déficits institucionales, de exigir siempre el cumplimiento de normas a sujetos dotados de capacidad de culpabilidad pero en situaciones de pobreza extrema.

Zaffaroni, desde su visión agnóstica de la pena, postula el concepto de culpabilidad por vulnerabilidad, que impone tomar en cuenta, además de la culpabilidad por el acto, otro concepto de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad estructural del poder punitivo, como límite máximo del reproche[17]. Gustavo Beade (2017), por su parte, defiende la idea de que los Estados que incumplen con obligaciones legales previas no pueden, por carecer de estatus moral, inculpar ni castigar penalmente a excluidos sociales que han cometido delitos vinculados con ese incumplimiento[18].

Sin que sea este el espacio para seguir profundizando sobre este tipo de propuestas, se puede señalar que constituyen sugerentes invitaciones para no abandonar la pregunta por la legitimidad del castigo y su relación con la exclusión social.  La pobreza, la ignorancia y  la marginación, en contextos de sociedades abiertamente desiguales como la latinoamericana, constituyen una arista cardinal para repensar teóricamente la dogmática penal contemporánea que trascienda la culpabilidad individual del autor del punible hacia conceptos que puedan tener en cuenta criterios de corresponsabilidad estatal frente a supuestos de profunda y extrema marginalidad.

[1] CSJ, SP5356, 4 dic. 2019, Rad. 50525.

[2] CSJ, AP, 21 ag. 2013, Rad. 41596.

[3] CSJ AP, 27 ago. 2014. Rad. 42203. CSJ 53157, ASP 684, 3 de mayo 2019. Rad. 53157.

[4] CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027.CSJ, 25 de enero 2023, Rad. 58720.

[5] CSJ AP, 6 dic. 2017. Rad. 50202. CSJ AP, 27 sep. 2017. Rad. 49219 y CSJ AP, 24 feb. 2016. Rad. 47366, entre otras.

[6] CSJ, 25 de enero 2023, Rad. 58720.

[7] David Downes y Paul Rock, Sociología de la desviación, Barcelona: Gedisa, 2012.

[8] CSJ, SP5356, 4 dic. 2019, Rad. 50525.

[9] CSJ, SP5356, 4 dic. 2019, Rad. 50525.

[10] CSJ, SP2129, 25 mayo 2022, Rad. 54153.

[11] Luna Hernández, María Helena, “Marginalidad en el Código penal colombiano. Contexto de análisis y reflexiones de pandemia”, Nuevo Foro Penal 97, (2021). Sotomayor Acosta, Juan Oberto y Tamayo Arboleda, Fernando León. “Dignidad humana y derecho penal: una difícil convergencia. Aproximación al contenido constitucional de la norma rectora del artículo 1 del Código Penal colombiano”. En: Revista de Derecho, Nº 48, (2017).

[12] Duff, R. A. (2003). Inclusion, Exclusion and the Criminal Law. En Policy Futures in Education, 1(4), 699-715. https://doi.org/10.2304/pfie.2003.1.4.7; Zaffaroni. R. Culpabilidad por la vulnerabilidad (2007), www.iuspenalismo.com.ar. Id SAIJ: DACF070010; Silva Sánchez, ¿Responsabilidad individual o responsabilidad social en el delito, en En busca del derecho penal. Esbozos de una teoría realista del delito  y  de  la  pena,  BdF,  Montevideo/Buenos  Aires,  2015; Cigüela Sola, J. 2024. Lo moral y lo político en la legitimidad del castigo del excluido social: la discusión en cinco problemas. En Revista de Derecho Penal y Criminología Universidad Externado. 45, 119 (jun. 2024), 219–238. DOI:https://doi.org/10.18601/01210483.v45n119; Orozco López , H.D. y Reyes Alvarado, Y. 2023. Los servicios de utilidad pública como pena sustitutiva de la prisión para mujeres cabeza de familia. En Revista Derecho Penal y Criminología Universidad Externado. 45, 118 (dic. 2023), 9–12. DOI:https://doi.org/10.18601/01210483.v45n118.01.

[13] Sin considerarla por supuesto una lista completa o mínimamente acabada, se pueden señalar, entre otros, Gustavo Beade, Cohen, Duff, Foucault, Gargarella, Hudson B, Manalich, Kindhauser, Martín Lorenzo, Martínez Escamilla, Murphy, Pawlik, Pettit, Silva Sánchez, Zaffaroni, Cigüela Sola, Victor Tadros, Richard Delgado.

[14] Cigüela Sola, Javier, Injusticia social y derecho penal: sobre la ilegitimidad política del castigo, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42 (2019) ISSN: 0214-8676 pp. 389-411.

[15] Respecto a los delitos violentos o que afecten a la dignidad de terceros, señala Cigüela Sola que “la legitimidad política del castigo tenderá a mantenerse inalterada, no solo porque el deber de respetar al otro es por lo general de tipo políticamente incondicionado , sino porque su no punición produciría déficits de legitimación también de cara el futuro, al desplazar el problema de la desprotección desde el autor a la propia víctima (…)”. Ibid., p. 406.

[16] Silva Sánchez, Jesús María, Malum passionis. Mitigar el dolor del derecho penal, Atelier, Barcelona, 2018, p. 92.

[17] Zaffaroni Eugenio, Culpabilidad por la vulnerabilidad, www.iuspenalismo.com.ar, 2007.

[18] Beade Gustavo y Lorca Rocio, ¿Quién tiene la culpa y quién puede culpar a quién? un diálogo sobre la legitimidad del castigo en contextos de exclusión social. ISONOMÍA No. 47, 2017.