Comentario por Humberto J. Sierra Olivieri:

Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           Octubre, 2025

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Introducción

Tras haber establecido un catálogo de sanciones y sus características generales, el legislador pasa a ocuparse de lo que denomina los “criterios y reglas para la determinación de la punibilidad” (Título IV, Capítulo II). A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en los cuales se reconoce un amplio margen de discrecionalidad al juez en este ámbito, el Código Penal colombiano prevé expresamente la realización de una serie de operaciones matemáticas y la valoración de circunstancias específicas a efectos de seleccionar la pena concreta a imponer a quien sea declarado responsable penalmente. La consagración legal de estas pautas da lugar a que la dosificación punitiva sea concebida en nuestro ordenamiento como un ejercicio de discrecionalidad reglada. Si bien dentro de estos criterios y reglas se encuentran las previsiones consagradas en los arts. 54 y 62 CP, el catálogo de circunstancias de menor y mayor punibilidad de los arts. 55 y 58 CP, así como las instituciones jurídicas consagradas en los arts. 56 y 57 CP, el marco general, la hoja de ruta para la dosificación punitiva, se desprende de una interpretación sistemática de los arts. 59, 60 y 61 CP.

Debido a que el objetivo principal de esta obra colectiva es de naturaleza pedagógica y práctica y a que la temática bajo análisis suele ocupar una mayor atención en la praxis que en la formación universitaria, el análisis que se realizará remitirá prevalentemente a la jurisprudencia de la Corte Suprema, intentará llenar algunos vacíos legales y asimismo acompañar con ejemplos las distintas operaciones matemáticas que se prevén en la ley.[1] Esto con la intención de que la lectura permita tanto al estudiante como al operador práctico tener las bases para poder efectivamente realizar –y, sobre todo, cuestionar– un ejercicio de dosificación punitiva concreto. Por otra parte, a efectos de poder de contribuir a un mejor entendimiento y también ofrecer una visión crítica sobre esta materia, el comentario finalizará con unas breves observaciones que pretenden superar la fragmentariedad del texto legal y dar un trasfondo teórico para una mejor compresión del problema de la dosificación punitiva.[2]

En este entendido, el art. 59 CP introduce una obligación para el juez, un deber de motivación específico, en virtud del cual este deberá fundamentar explícitamente en la sentencia tanto desde una perspectiva cualitativa como desde una cuantitativa la pena que decida imponer al condenado. Para poder cumplir con este deber es necesario esclarecer, en primer lugar, a qué se hace referencia cuando se habla tanto de determinación, como de las dos perspectivas mencionadas (véase infra I). Luego es necesario referirse a algunos escenarios en los cuales el alcance de este deber se relativiza (véase infra II), para finalizar señalando las implicaciones procesales que tiene su no observancia (véase infra III).

1. La determinación de la pena

En términos generales, la determinación de la pena –también denominada por el legislador como dosificación[3] o individualización de la pena[4] y por la doctrina hispanoparlante ocasionalmente como medición, dosimetría o expresiones similares[5]– puede definirse como “el conjunto de procesos mediante los cuales se llega, en primer término a la escogencia de la pena aplicable a una conducta determinada y, posteriormente, a su precisión para ser impuesta a una cierta persona frente a un caso concreto”.[6] Pese a la aparente sencillez de esta definición resulta evidente que en un Estado de Derecho con su característica división de poderes y en el contexto de un ordenamiento jurídico penal orientado por principios como el de legalidad y el de culpabilidad, los mencionados “procesos para la escogencia y precisión” de un instituto de la trascendencia de la pena no recaen exclusivamente en un único órgano estatal, sino que implican una interacción entre las distintas ramas del poder público. En consecuencia, la determinación de la pena es un ejercicio complejo que desarrollan prevalentemente el legislador y el juez de manera conjunta, si bien cada uno participa en diferentes momentos.[7]

En este orden de ideas, a efectos de poder aproximarse a esta operación puede diferenciarse a grandes rasgos en el plano conceptual entre dos grandes estadios de la determinación de la pena: uno legal y uno judicial.[8] En el primero de estos estadios el legislador establece lineamientos generales y abstractos en relación con las manifestaciones de la pena y sus características. Estos lineamientos pueden referirse a sus límites mínimos y máximos de duración o cuantía, así como eventualmente a operaciones que guíen su selección u a otras reglas que atañen al procedimiento para la imposición de la pena.[9] Por su parte, la determinación judicial de la pena corresponde a un estadio posterior, en la cual el juez en su función de aplicador de la ley “asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador”.[10]

Teniendo en cuenta estas definiciones se hace más fácil hacer una primera concreción del art. 59 CP: a través de este mandato el legislador no le indica al juez que la determinación judicial debe ajustarse a las reglas legales previstas para esta materia –esto sería una simple reiteración del art. 230 de la Constitución –, sino que las consideraciones que haga para seleccionar una pena concreta (la determinación judicial de la pena) deben ser documentadas en la sentencia.

El artículo bajo análisis precisa también que el ejercicio argumentativo que debe realizar el juez en la sentencia debe recaer sobre la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. Cuando se habla de determinación cualitativa de la pena se hace referencia a la selección de la forma, la clase de pena que se impondrá, mientras que la determinación cuantitativa se refiere a la medición de la magnitud, de la duración o cantidad de la clase de pena que se haya seleccionado.^[11] El orden en el cual son enunciadas estas dos perspectivas no resulta aleatorio o intrascendente: debido a la estructura del Código Penal en esta materia y a las diferentes posibilidades de reacción que se prevén por la comisión de un delito, es necesario identificar en un primer momento cuál o cuáles son las penas que resultan aplicables, para establecer así el o los objetos sobre los cuales recaerá la operación de medición que se efectuará posteriormente.

Teniendo esto en cuenta puede observarse entonces que, a través de la imposición de un deber de motivación para el juez, el legislador ofrece también un primer esquema para la realización de la tarea de dosificación punitiva: inicialmente, en el contexto de la determinación cualitativa de la pena, el juez debe identificar la o las penas procedentes (1). Después de haber realizado este primer ejercicio deberá precisarla concretamente en el sentido de cuantificar su duración y/o su suma (2).^[12]

1. La determinación cualitativa de la pena

Como se observó al ocuparse del Capítulo 1 del Título IV (arts. 34-53 CP), el Código Penal prevé un catálogo de formas en las que puede manifestarse la pena y que corresponden a restricciones de diversos derechos. Asimismo, a estas reacciones se les asignan características generales que deben ser tenidas en cuenta independientemente de las particularidades del caso concreto. Pese a ofrecer esta amplia paleta de reacciones, el legislador no deja en total libertad al juez a la hora de elegir el tipo de pena a imponer, sino que le proporciona una serie de reglas para identificar cuál o cuáles son procedentes en el caso concreto. Así, para la determinación cualitativa de la pena es necesario tener en cuenta no solo las características generales de las penas previstas, sino también las reglas de selección que se desprenden explícita o implícitamente tanto de las disposiciones que las regulan como de los tipos penales.

En este sentido, si bien en el art. 35 CP se establecen tres tipos de penas principales, tras la lectura de la Parte especial se constata rápidamente que cada tipo penal prevé expresamente cuáles de ellas deben imponerse como consecuencia de la realización de la conducta en cuestión. De este modo, la determinación cualitativa en relación con las penas principales consiste en identificar cuáles son las consecuencias jurídicas previstas expresamente por el legislador por la realización del o de los delitos frente a los cuales se halló culpable al sentenciado,^[13] esto es, si hay lugar a la imposición de una pena privativa de la libertad, a una pena pecuniaria de multa, a la privación de otro derecho, o a varias o todas ellas de manera concurrente.

En cuanto a las penas sustitutivas, las cuales se mencionan en el art. 34 CP junto a las principales y a las accesorias, del análisis de sus características y de los requisitos para su imposición se desprende que no pueden ser tenidas en cuenta en la fase inicial de determinación cualitativa de la pena debido a que sus condiciones y requisitos dependen de la pena principal que se haya establecido. Así pues, estas sanciones y las reglas para determinarlas solo pueden ser analizadas después de la fase de determinación cuantitativa de la pena.

En relación con las penas accesorias, el legislador establece explícitamente una disposición que orienta la valoración du su procedencia, de modo que para la selección de alguna de las restricciones previstas en el catálogo del art. 43 CP el juez debe atender lo señalado en el art. 52 inciso 1 CP. En virtud de este artículo puede imponerse alguna de las penas privativas de otros derechos de manera accesoria a las principales cuando aquellas “tengan una relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos” (del derecho que se restringe), o porque el ejercicio de este pudo “haber facilitado su comisión”, o “cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”. De la lectura de esta disposición se desprende que existen dos alternativas para la procedencia de la imposición de este tipo de sanciones: por un lado, cuando se establezca una relación entre el delito cometido y el derecho que se restringirá con la sanción, la cual se configurará cuando el delito haya sido consecuencia de un abuso de dicho derecho o que su ejercicio facilitó su comisión; y por otro cuando se considere que la restricción del derecho en cuestión es necesaria para prevenir la comisión de futuras conductas punibles similares a la que se realizó. Así las cosas, tanto la forma de la pena accesoria procedente como la argumentación que deberá ofrecer el juez en el caso concreto variará dependiendo de cuál de las dos alternativas se tome en consideración: en la primera de ellas, deberá valorarse retrospectivamente si el ejercicio del derecho que se pretende restringir incidió en la realización de la conducta, mientras que en el segundo escenario su análisis deberá estar dirigido a fundamentar por qué prospectivamente se considera que la pena seleccionada podría prevenir un delito similar.^[14]

Con base en estas consideraciones sobre el significado de la determinación cualitativa de la pena y las reglas generales para su desarrollo puede continuar precisándose el mandato establecido en el artículo bajo estudio: el apartado de la sentencia que se ocupe de la dosificación punitiva debe empezar con una clara referencia a la o las penas que resultan aplicables por mandato del legislador (penas principales) y a las que el juez eventualmente estime necesarias en virtud de las particularidades del caso concreto (penas accesorias). En relación con estas últimas debe además contener expresamente los motivos que llevaron a considerar que su imposición es procedente.

2. La determinación cuantitativa de la pena

Determinada cualitativamente la pena a imponer es posible proceder a realizar su determinación cuantitativa, la cual consiste en la fijación de su magnitud concreta. Para estos efectos el legislador prevé en el Capítulo II del Título IV un procedimiento que se refiere a la “pena” sin hacer distinciones entre sus distintas formas. Sin embargo, como se mencionó al ocuparse de las características de la pena de multa, en el art. 39 CP se establece un procedimiento específico para la medición de la multa progresiva. Atendiendo la existencia de este procedimiento especial la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que el procedimiento regulado en este capítulo del código opera de manera general para la fijación de la magnitud de todas las penas que no prevean un procedimiento particular, es decir, para todas menos para la pena de multa en su modalidad progresiva.^[15] Dicha conclusión ha sido reiterada constantemente en relación con la fijación de las penas privativas de otros derechos, en particular cuando estas son impuestas como penas accesorias^[16].

Esto significa entonces que existen dos procedimientos distintos para la determinación cuantitativa de la pena: uno de carácter general que se aplica a la pena privativa de la libertad, a las penas privativas de otros derechos y a la pena de multa acompañante de la pena privativa de la libertad; y otro especial previsto únicamente para la pena de multa en su modalidad progresiva. Las operaciones y valoraciones descritas en los arts. 60 y 61 CP configuran el andamiaje del primero de ellos, esto es, del proceso general de determinación cuantitativo de la pena, el cual se denomina “sistema de cuartos”.[17]

Teniendo en cuenta lo anterior puede entonces terminar de precisarse en qué consiste el deber de motivación consagrado en el artículo bajo examen: el juez tiene la obligación de incluir en la sentencia todas las consideraciones que lo llevaron a seleccionar la pena que impondrá al condenado (determinación judicial de la pena). Dichas consideraciones deben empezar refiriéndose a la determinación cualitativa de la pena, esto es, a la o las penas que resultan aplicables por mandato del legislador (penas principales) y a las que el juez eventualmente estime necesarias en virtud de las particularidades del caso concreto (penas accesorias). A continuación, con base en las clases de pena identificadas como procedentes el juez debe incluir en la sentencia el procedimiento de determinación cuantitativa correspondiente y, para tales efectos, deberá seguir las indicaciones que se desprenden de los arts. 39 CP (para la multa progresiva) o 60 y 61 CP (para todas las demás clases de pena).

1. Particularidades

De las observaciones efectuadas en relación con los tipos de penas establecidos, de su clasificación y características, así como de las reglas mencionadas para la selección de la pena aplicable se desprende que, en el marco de la determinación cualitativa, la diferencia entre las penas principales y las accesorias radica en que para la imposición de las primeras la labor del juez se reduce a remitirse a la consecuencia jurídica establecida expresamente en el tipo penal en cuestión, mientras que para las segundas este tiene un margen de discrecionalidad y, asimismo, una carga argumentativa dirigida a demostrar que se satisfacen los criterios establecidos en el art. 52 inc. 1 CP. Sin embargo, existen algunas excepciones que escapan a esta regla general.

En primer lugar, la Corte Suprema ha flexibilizado o incluso relevado al juez del deber de motivación en materia de penas accesorias en relación con la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Así, aunque inicialmente el alto tribunal revocó en múltiples ocasiones las decisiones en las cuales no se fundamentaba la procedencia de su imposición independientemente del delito en cuestión,[18] a partir del año 2014 estableció que si bien “[n]o es deseable” que “inclusive cuando parece redundante sustentar una sanción (…), se dejen de expresar los motivos en la sentencia”, en los casos en los que se condene por delitos relacionados con la fabricación, el porte o la tenencia de armas de fuego, la falta de motivación de la imposición de esta sanción no representaría una vulneración a la “garantía de motivación”.[19] Dicho cambio de postura ha llevado a que en los últimos años la jurisprudencia de mérito haya pasado de señalar que la omisión de la fundamentación de la imposición de esta pena no vulnera la carga argumentativa en los supuestos en cuestión, a considerar que se satisface “siempre que el juicio de responsabilidad penal contemple condena por el delito de fabricación porte o tenencia de armas de fuego y municiones”,[20] llegando incluso a establecer ocasionalmente que esta procede per se en dichos supuestos.[21] En términos prácticos esto significa que cuando se condene por los delitos previstos en los arts. 365 y 366 CP y el juez decida imponer esta pena accesoria, bastará con que señale que es procedente y podrá pasar a la fijación de su quantum.

En segundo lugar, en virtud del art. 52 inc. 3 CP, siempre que se imponga la pena de prisión, el juez deberá decretar como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que aquella y podrá aumentar esta restricción hasta en una tercera parte. En atención a esta particularidad, la jurisprudencia ha señalado que esta inhabilitación es una “pena accesoria”, pero “de imposición obligatoria”^[22] para los casos en los cuales se imponga la pena privativa de la libertad y que la accede por el mismo tiempo que esta dure, sin que en todo caso pueda superar un máximo de 20 años (art. 51 inciso 1 CP).^[23] Pese a este carácter obligatorio, la jurisprudencia ha señalado que el juez, cuando decida hacer uso de la facultad de extenderla por un tiempo superior al de la pena de prisión, deberá ofrecer una motivación expresa de los motivos que justifican dicho incremento.^[24]

En tercer y último lugar, un panorama similar se presenta frente a lo que la jurisprudencia ha denominado como la “inhabilidad intemporal”, establecida en el art. 122 inc. 5 de la Constitución.^[25] En virtud de ella, quienes sean condenados por “delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior” no podrán “ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado”. Al no encontrarse expresamente dentro del catálogo de penas señaladas en el Título IV del código y debido a su similitud con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Corte Suprema se ha ocupado de la naturaleza jurídica de esta sanción, concluyendo que tanto por su contenido, es decir, por restringir facetas diferentes de los derechos civiles de las que se restringen en virtud de la inhabilidad regulada en el art. 44 CP, como por su duración, esto es, por tener un carácter perpetuo, esta sanción es una pena independiente de las demás consagradas en el código y “es deseable” que se imponga en la sentencia que declare la responsabilidad penal por los delitos mencionados, aunque, en todo caso, así no se haga mención a ella, opera “de pleno derecho”.^[26] Así las cosas, a la hora de determinar cualitativamente la pena en los casos que involucren los delitos mencionados es aconsejable que el juez señale expresamente la procedencia de la inhabilitación en cuestión.[27]

III. Consecuencias procesales

Como se mencionó en los párrafos anteriores, el art. 59 CP sirve para reforzar la afirmación de que la dosificación punitiva es el resultado de una labor conjunta entre el legislador y el juez; asimismo, esta disposición permite articular diferentes disposiciones relacionadas con las consecuencias jurídicas de la conducta punible y, a su vez, ofrece un primer esquema para abordar la labor de medición de la pena. Sin embargo, las implicaciones del artículo bajo análisis van más allá de estos aspectos: la imposición de un claro deber para el funcionario judicial no solo busca hacer esta labor más transparente, sino que también abre la posibilidad de que las valoraciones que guiaron la dosificación punitiva o el resultado al que se llegó con ella puedan ser controvertidas a través de distintas vías procesales. En este sentido, la imposición de un deber de motivación explícito para el juez es el núcleo central de la concepción imperante en el ordenamiento jurídico colombiano de que la dosificación punitiva no es un ejercicio que se circunscribe al arbitrio del juez de instancia, sino que se trata de una labor de aplicación del Derecho o de discrecionalidad reglada.

En consecuencia, no reviste mayor dificultad afirmar que la pena impuesta puede ser controvertida a través de los recursos ordinarios previstos en el procedimiento penal. En particular, el juez en sede de apelación puede corregir o modificar el resultado de la dosificación punitiva. En lo que atañe a los recursos extraordinarios, si bien la Corte Suprema en sede de casación había sido inicialmente renuente a revisar las motivaciones ofrecidas por los jueces en este ámbito, considerando incluso permitido que no se hiciera referencia a argumentos concretos en el marco de esta tarea siempre y cuando estos pudieran deducirse del “contexto de la providencia”,[28] en los últimos años ha cambiado su posición radicalmente hasta el punto de indicar con sustento en el art. 59 CP que una “deficitaria motivación” conlleva a la “ilegitimidad de la decisión”.[29] En este orden de ideas, la jurisprudencia del alto tribunal ha establecido que la falta de motivación de la dosificación punitiva, así como los errores en la misma son claras vulneraciones de lo que ha denominado como el “debido proceso sancionatorio”, el cual “está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación”.[30] Así pues, en la actualidad, la consecuencia de estas vulneraciones es la procedencia del recurso de casación.[31]

Adicionalmente, la importancia de esta labor y el énfasis en su carácter no arbitrario o meramente discrecional ha llevado a que incluso por fuera de la justicia ordinaria tanto los déficits en la motivación como los errores en el procedimiento de determinación cualitativa o cuantitativa de la pena puedan ser objeto de un control judicial. Así, en la jurisprudencia constitucional, requisitos de procedibilidad genéricos de la acción de tutela contra providencias judiciales como el no agotamiento de todos los medios de defensa o la inmediatez han sido flexibilizados cuando se observa una grave falta de motivación en el marco del ejercicio de medición de la pena.[32]

[1] Bibliografía nacional recomendada: Saray Botero, Nelson, Dosificación judicial de la pena, 3ª ed., Bogotá, Leyer, 2015 (en adelante: “Dosificación”); Pérez Bedoya, Orlando de Jesús, Manual para la dosificación de la pena, Cali, Universidad Santiago de Cali, 2008 (en adelante “Dosificación”); Posada Maya, Ricardo y Hernández Beltrán, Harold M., El sistema de individualización de la pena en el Derecho penal colombiano, Medellín, Editorial Universidad Pontificia Bolivariana/Biblioteca jurídica Diké, 2001, (en adelante: “Individualización”); Velásquez Velásquez, Fundamentos de Derecho Penal: Parte General, 3ª ed. Bogotá, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 727 ss. (en adelante “Fundamentos”).

[2] Véase el último apartado del comentario al art. 61 CP.

[3] Así, por ejemplo, en el art. 31 CP.

[4] Así, por ejemplo, en el art. 60 CP.

[5] Velásquez Velásquez trae también denominaciones como “imposición”, “tasación”, “fijación” y “aplicación” (Fundamentos, p. 730) y Basso, a su vez, otras como “adjudicación”, “gradación”, “graduación”, o “mensuración” (Basso, Gonzalo J., Determinación judicial de la pena y proporcionalidad con el hecho, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 47; en adelante: “Determinación”). Cabe mencionar que en la literatura se distingue ocasionalmente entre individualización (judicial) para hacer referencia a la labor del juez y determinación (legal) para referirse a la del legislador. Sin embargo, dada la falta de uniformidad en la terminología tanto en la misma literatura como sobre todo en la jurisprudencia y la legislación nacional, en las siguientes páginas se usarán los diferentes términos como sinónimos y, cuando se considere necesario, se harán precisiones sobre el alcance de la expresión utilizada. En cuanto al Derecho comparado, en alemán se usa el término “Strafzumessung”, en inglés “Sentencing” y en italiano “commisurazione della pena”.

[6] Sandoval Huertas, Emiro, La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Editorial Temis, 1988, p. 20 (en adelante “La pena privativa”).

[7] Al respecto véase Sandoval Huertas, La pena privativa, pp. 21 y ss.

[8] Al respecto véase Demetrio Crespo, Eduardo, Prevención general e individualización judicial de la pena, 2ª ed., Montevideo/Buenos Aires, Editorial B de f, 2016, pp. 21 y ss. (en adelante: “Prevención general”). En la literatura también se suele hacer referencia a un estadio posterior a la determinación judicial que se denomina determinación de la pena administrativa u operacional, la cual se ocupa del establecimiento de los “detalles relativos a su ejecución” (así, por ejemplo, Sandoval Huertas, La pena privativa, pp. 20 y s.). Recientemente, también se han introducido ulteriores diferenciaciones como determinación constitucional y gubernativa (cfr. Basso, Determinación, pp. 34 y ss.).

[9] Basso, Determinación, pp. 35 y s.

[10] Demetrio Crespo, Prevención general, p. 22.

[11] En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 329. De opinión distinta Velásquez Velásquez, quien aborda primero la “determinación cuantitativa de la sanción penal” (Fundamentos, pp. 727-770) y seguidamente la “determinación cualitativa” de la misma, en la cual analiza exclusivamente la procedencia de las penas “sustitutivas”, “potestativas” y los “mecanismos sustitutivos” (Fundamentos, pp. 773-803).

[12] En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 332; véase también pp. 224-227, 334. En sentido similar, Sandoval Huertas, La pena privativa, p. 19.

[13] En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 334 y ss. En sentido similar González Amado, quien define las penas principales como la “consecuencia jurídica específica” para cada tipo penal (González Amado, Iván, en: Urbano Martínez, José Joaquín et al. – Lecciones de Derecho penal, Parte General, 2ª ed., Bogotá, 2011, pp. 407-436, p. 418).

[14] En el mismo sentido véase CSJ, Sentencia [SP14467-2015] del 21 de octubre de 2015, rad. 44367. De parecer diferente es Velásquez Velásquez, quien considera que de la disposición transcrita se desprenden dos criterios cumulativos (Fundamentos, pp. 778-779).

[15] Fundamental al respecto CSJ, Sentencia (SP14467-2015) del 21 de octubre de 2015, rad. 44367. Haciendo énfasis particular en relación con su aplicación para la multa acompañante de la pena de prisión véase CSJ, Sentencia del 24 de enero de 2007, rad. 23518. En la doctrina cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 553-559, Saray Botero, Dosificación, pp. 204 y ss.

[16] Véase, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP3006-2022) del 24 de agosto de 2022, rad. 55593; CSJ, Sentencia del 21 de octubre de 2009, rad. 31399.

[17] Esta denominación, la cual se utiliza recurrentemente en la jurisprudencia y que inicialmente no se encontraba en el texto legal, fue adoptada por el legislador de manera oficial al introducir el inciso final del art. 61 CP. Cabe mencionar que con ocasión de la reforma procesal penal que llevó a la expedición de la Ley 906 de 2004 podría hablarse también de un tercer procedimiento de determinación de la pena, el cual correspondería a la fijación de esta a través de la aprobación de los preacuerdos entre la fiscalía y la defensa. Al respecto véase comentario al “Artículo 61”, apartado D.

[18] Cfr. CSJ, Sentencia del 11 de diciembre de 2013, rad. 41543; CSJ, Sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 34614. En relación con otras penas accesorias véase también CSJ, Sentencia del 21 de octubre de 2009, rad. 31399; CSJ, Sentencia del 16 de junio de 2006, rad. 23724.

[19] CSJ, Sentencia (SP17166-2014) del 16 de diciembre de 2014, rad. 42536 (p. 6).

[20] CSJ, Sentencia (SP7087-2016) del 1 de junio de 2016, rad. 47079 (p. 9).

[21] CSJ, Sentencia (SP15615-2017) del 27 de septiembre de 2017, rad. 49646 (p. 5).

[22] CSJ, Sentencia del 21 de octubre de 2009, rad. 31399 (p. 7).

[23] Cfr. CSJ, Sentencia (SP7087-2016) del 1 de junio de 2016, rad. 47079. En relación con la interpretación de la remisión entre los arts. 51 y 52 CP respecto del límite máximo de esta pena véase también Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 694 y ss.

[24] CSJ, Sentencia del 11 de diciembre de 2013, rad. 41543.

[25] CSJ, Sentencia del 19 de junio de 2013, rad. 36511 (p. 12). En la misma decisión también se hace referencia a esta sanción como inhabilidad “permanente”, “constitucional” o “vitalicia”.

[26] CSJ, Sentencia del 19 de junio de 2013, rad. 36511 (p. 11).

[27] La Corte Suprema sigue su propia recomendación y suele imponer expresamente esta sanción en la parte resolutiva de la sentencia (cfr. CSJ, Sentencia [SEP00075-2019] del 8 de julio de 2019, rad. 00082).

[28] CSJ, Sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 33458 (p. 16, con mayores referencias). En sentido similar CSJ, Sentencia del 8 de octubre de 2003, rad. 17606.

[29] CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382 (pp. 9 y s.). En el mismo sentido CSJ, Sentencia (SP918-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 46647.

[30] Cfr. CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382 (p. 10).

[31] Cabe mencionar que un rápido rastreo jurisprudencial deja al descubierto una gran cantidad de sentencias de casación, particularmente de casación oficiosa, que se ocupan de aspectos relacionados con la dosificación punitiva. Sin embargo, exceptuando las providencias referidas en la nota al pie 28, la mayor parte de estas se limitan a corregir errores aritméticos y no cuestionan los déficits de motivación (con más detalle al respecto véase infra “Observaciones críticas a la regulación de la dosificación punitiva en los arts. 59 a 61 CP”). La Corte Suprema ha reconocido también que los cambios jurisprudenciales favorables para el condenado en relación con aspectos que versen sobre la dosificación punitiva pueden dar lugar a la procedencia de la acción de revisión en virtud del numeral 7 del art. 192 CPP. Al respecto cfr. CSJ, Sentencia (SP3943-2021) del 8 de septiembre de 2021, rad. 55484.

[32] Véase, entre otras, CSJ, Sentencia (STP5209-2015) del 30 de abril de 2015, rad. 79261; CSJ, Sentencia (STP5390-2014) del 29 de abril de 2014, rad. 72976.

Comentario por Humberto J. Sierra Olivieri:

Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           4 de mayo, 2026

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Introducción a los artículos 60 y 61 CP: El sistema de cuartos

Al referirse a la determinación cuantitativa se señaló que existen dos procedimientos distintos para la fijación de la magnitud de la pena: uno de carácter general, el sistema de cuartos, que se aplica a la pena privativa de la libertad, a las penas accesorias y a la pena de multa acompañante de la pena de prisión; y otro especial para la pena de multa en su modalidad progresiva. En este entendido, los arts. 60 y 61 CP describen las operaciones y valoraciones que configuran el andamiaje del primero de dichos procedimientos y permiten integrar de manera ordenada en él las demás disposiciones relevantes para la dosificación de la sanción penal.

La consagración en la Parte General del Código de 2000 de una metodología para la determinación cuantitativa de la pena puede considerarse como la continuación de una larga tradición en la legislación penal colombiana. En efecto, a pesar de las notables diferencias entre las codificaciones penales promulgadas desde el inicio de la historia republicana y a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos,[1] la decisión de regular detalladamente el ejercicio de dosificación punitiva ha sido una constante en nuestra historia legislativa. No obstante, si bien las distintas codificaciones penales nacionales tienen puntos de contacto, como lo son la regulación explícita de un catálogo de circunstancias agravantes y atenuantes y la previsión de pautas numéricas para identificar el punto de partida del juez dentro del marco penal, el sistema introducido en el año 2000 resulta novedoso, en relación con sus predecesores, por las siguientes razones.

Con el objetivo de “reducir al máximo las facultades discrecionales” en esta materia y hacer “de este proceso una tabulación mucho más objetiva, equitativa e igualitaria en la aplicación de la pena”,[2] el proyecto de ley que se convirtió posteriormente en el actual código penal previó inicialmente una segmentación del marco penal en “tercios” y la utilización del catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes no para la ubicación del juez en los límites mínimos y máximos como en las codificaciones del siglo XX, sino para la selección de uno de los tres segmentos identificados dentro del marco penal.[3] Esta propuesta de división en tercios fue modificado durante el debate en la Cámara de Representantes, donde el divisor se aumentó a cuatro, considerándose que “el sistema de tercios” daba lugar a una “cierta dureza de la pena”, mientras que su aumento en una unidad podía conferir “una más importante influencia a los factores contemplados en los incisos 3º y 4º del artículo [61 CP, HSO & HDOL]”.[4]

Sin embargo, pese a la relevancia práctica del sistema de cuartos y a la aparente simplicidad que se desprende de que sus lineamientos generales se encuentren en dos artículos de poca extensión, la esquematización de las fases que lo componen ha sido objeto de diversas propuestas por parte de los intérpretes. Así, en las decisiones en las cuales la Corte ha emprendido la labor de identificar las etapas que configuran este procedimiento ha indicado en algunas ocasiones que son tres^[5], cuatro^[6] o incluso siete^[7] las estaciones que debe recorrer el juez para llegar a la determinación del quantum de la pena en un caso concreto. En la doctrina se observa un panorama similar.[8]

Ante esta multiplicidad de propuestas, para el estudio del procedimiento en cuestión resulta apropiado remitirse inicialmente al texto legal y ocuparse de las tres grandes etapas claramente diferenciadas que se desprenden de este y en las que coinciden todas las propuestas interpretativas mencionadas: En primer lugar, la identificación del marco penal aplicable, esto es, la fijación de los “límites mínimos y máximos” (art. 60 CP); en segundo lugar, la selección del cuarto (art. 61 inc. 1 y 2 CP); y, en tercer lugar, la fijación o individualización de la pena (art. 61 inc. 3 y 4 CP).

El art. 60 CP señala que el proceso de determinación de la pena inicia con la fijación de los límites mínimos y máximos dentro de los cuales se podrá imponer la pena y establece una serie de reglas para la interpretación de las disposiciones que inciden en esta labor. De este modo, con este artículo se regula la primera fase del sistema de cuartos, la cual tiene por objeto identificar el marco penal aplicable (A). Sin embargo, para obtener efectivamente dicho marco penal es necesario hacer algunas consideraciones adicionales que se desprenden de otros artículos del código y de la jurisprudencia (B).

1. La identificación del marco penal aplicable

Cada tipo penal prevé como consecuencia jurídica por su realización la imposición de una pena principal que, con excepción de la multa progresiva, está comprendida en un marco penal, es decir, en un segmento de cantidades de tiempo o de dinero. No obstante, los límites iniciales de esas escalas pueden verse alterados si en el caso bajo análisis resultan relevantes otras disposiciones del código que como consecuencia jurídica prevean la modificación de la pena prevista para la conducta regulada de manera abstracta. Debido a esta particularidad, la primera operación que debe realizar el juez a efectos de determinar cuantitativamente la pena es armonizar las diferentes disposiciones que tengan incidencia sobre la escala de penas relevante para el caso concreto, es decir, fijar los extremos dentro de los cuales la pena se ubicará.

Para realizar dicha fijación el legislador señala que se deben tomar en consideración lo que denomina “circunstancias modificadoras de los límites”. Reconocer en el texto legal qué disposiciones conllevan a estas variaciones del marco penal es una labor compleja, toda vez que el legislador muestra en esta materia una especie de “ligereza conceptual”, la cual se manifiesta en una falta de consistencia terminológica. [ix] Por lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que el elemento que distingue estas circunstancias es que “se estructuran al momento de la comisión de la conducta” y, por lo tanto, caracterizan el “comportamiento como tal”, “la persona del sujeto agente o del sujeto pasivo” o las “condiciones de tiempo, modo o lugar en que se ejecutó el hecho”.[x] Bajo este entendido han sido reconocidas como circunstancias modificadoras en los términos del art. 60 CP:[xi] la tentativa (art. 27 CP), la intervención a título de cómplice o interviniente (art. 30 inc. 3 y 4 CP), los casos de delito continuado y delito masa (parágrafo del art. 31 CP),[xii] los escenarios de exceso en las causas de ausencia de responsabilidad (art. 32 num. 7 inc. 2 CP), las figura de la comisión bajo influencia de situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 CP), la realización de la conducta en estado de ira o intenso dolor (art. 57 CP), así como las circunstancias de atenuación y agravación de la Parte Especial. Por el contrario, institutos como la “reparación” en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 CP), el “reintegro” en el peculado (art. 401 CP), la “retractación” para el delito de falso testimonio (art. 443 CP) o la “presentación voluntaria” en el delito de fuga de presos (art. 451 CP), pese a prever como consecuencia jurídica la modificación de la pena, de acuerdo con la jurisprudencia no pueden ser tenidos en cuenta para la fijación de los límites del marco penal aplicable sino que, al regular “fenómenos postdelictuales”, ocupan otro lugar sistemático en el procedimiento de dosificación punitiva.[xiii]

Ahora bien, precisado lo anterior se puede observar que las formas de modificación de los límites que operan en virtud de la concurrencia de estas circunstancias o fundamentos se regulan a grandes rasgos por medio de dos modalidades: por un lado, a través del establecimiento explícito de unos nuevos límites para la pena, esto es, de un nuevo marco penal,[xiv] y, por otro, a través de la indicación de un aumento o disminución que involucra números fraccionarios o, usando el lenguaje del legislador, “proporciones”.[xv] Mientras que la primera técnica legislativa implica para el juez simplemente omitir los límites iniciales y escoger los nuevos señalados, la segunda modalidad puede revestir una mayor complejidad. En efecto, si bien en algunas disposiciones se señalan expresamente dos fracciones y se indica cuál de ellas modifica cada límite,[xvi] existen casos en los que el legislador utiliza una redacción menos clara señalando de manera general que la “pena” se aumentará o disminuirá “en” o “hasta” una o varias “proporciones”.[xvii] Así, para la interpretación y aplicación de dichas variaciones que no resulten claras es que el legislador ha introducido en el art. 60 CP las reglas interpretativas de los num. 1 a 5.

Teniendo en cuenta estas precisiones es entonces más fácil estructurar el análisis de la disposición bajo estudio. De la primera parte del artículo se desprende que todo proceso de determinación cuantitativa de la pena que se desarrolle siguiendo las reglas del sistema de cuartos empieza con la identificación del marco penal aplicable, para lo cual deben fijarse los límites mínimos y máximos de la pena. A esos límites se puede “acceder” bien sea “de manera directa”, esto es, utilizando la consecuencia jurídica prevista expresamente para el tipo penal bajo análisis; o “como fruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras”.^[xviii] En este segundo escenario, a su vez, se pueden presentar distintas constelaciones:

a. la consecuencia jurídica de la circunstancia modificadora puede prever que se tenga en cuenta un nuevo marco penal;

b. la consecuencia jurídica de la circunstancia modificadora puede prever que se aplique una reducción y/o un aumento al mínimo y/o al máximo de la pena;

c. la consecuencia jurídica de la circunstancia modificadora puede prever un aumento o disminución de la pena “en” o “hasta” una o unas determinadas “proporciones”.

La segunda parte del art. 60 CP prevé una serie de reglas operativas que ayudan a fijar los límites del marco penal solamente en los casos que se presenten circunstancias modificadores que se inscriban en el último grupo del segundo escenario presentado (c).

1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.

La primera regla de aplicación se refiere a las disposiciones que indiquen un aumento o disminución de la pena a través de la mención de una única fracción y usando la preposición “en”. En estos escenarios, la modificación prevista debe aplicarse sobre ambos límites señalados en el tipo penal en cuestión de modo que se obtendrá un nuevo marco penal cuya pena mínima y máxima se habrá desplazado en igual medida. Este es el caso, por ejemplo, del parágrafo del art. 31 CP que señala que para los delitos continuados y masa “se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. [xix]

2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.

La segunda regla prevista por el legislador atañe a las circunstancias modificadoras que prevean únicamente un aumento de la pena y para estos efectos señalen una única fracción y utilicen la preposición “hasta”. En estos casos la modificación opera únicamente sobre el límite superior, de modo que el nuevo marco penal tendrá la misma pena mínima que el inicial, pero se extenderá hasta una pena máxima mayor. Este es el caso, por ejemplo, del art. 116 inc. 2 CP que prevé que para las lesiones personales que conlleven la pérdida anatómica de un órgano o miembro la pena “se aumentará hasta en una tercera parte”.[xx]

3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica.

La tercera regla de aplicación se refiere a las disposiciones que indiquen una disminución de la pena a través de la mención de una única fracción y utilicen la preposición “hasta”. En estos casos la modificación debe aplicarse únicamente sobre el límite inferior, de modo que el nuevo marco penal tendrá una nueva pena mínima pero mantendrá la pena máxima inicial. Este es el caso, por ejemplo, del art. 223 inc. 2 CP que prevé para la injuria y la calumnia que cuando estas conductas se cometan “por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia” habrá lugar a una reducción de la pena “hasta en la mitad”.[xxi]

4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica.

La cuarta regla prevista por el legislador atañe a las circunstancias modificadoras que prevean un aumento de la pena y para estos efectos señalen dos fracciones. En estos casos el número fraccionario menor modifica el límite inferior del marco penal, mientras que el mayor modifica el límite superior del mismo. En el nuevo marco penal tanto la pena mínima como la máxima serán mayores a las del marco inicial. Este es el caso, por ejemplo, del art. 110 n. 4 CP, el cual dentro de las circunstancias de agravación del homicidio culposo prevé que, si el autor “se encontraba transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales”, la pena “se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes”.[xxii]

5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.

La última regla se refiere a las disposiciones que indican una disminución de la pena y para estos efectos señalen dos fracciones. En estos casos el número fraccionario mayor modifica el límite inferior del marco penal, mientras que el menor modifica el límite superior del mismo. En el nuevo marco penal tanto la pena mínima como la máxima serán menores a las del inicial. Este es el caso, por ejemplo, del art. 120 CP que prevé que por la realización del delito de lesiones personales culposas se “incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.”[xxiii]

2. Consideraciones adicionales

Teniendo en cuenta los límites establecidos por el legislador y aplicando eventualmente las circunstancias modificadoras con base en las reglas interpretativas apenas señaladas, el juez tiene en principio todos los elementos para acceder o fijar los límites mínimos y máximos del marco penal. Sin embargo, antes de continuar con las demás fases del sistema de cuartos es necesario referirse a algunos vacíos legales y particularidades de esta primera etapa.

En primer lugar, al regular las características de las distintas clases de pena en el Título IV, el legislador no estableció indicaciones sobre las unidades de medida admisibles para la determinación de las sanciones previstas. Particularmente en relación con la pena privativa de la libertad esto implica que para su determinación puede trabajarse con cualquier tipo de unidad de medida del tiempo. Por su parte, en la Parte Especial los marcos penales para algunos delitos se indican en años,^[xxiv] mientras que en otros casos en meses.^[xxv] Por lo anterior, la praxis judicial es que en el ejercicio de determinación cuantitativa de la pena de prisión se trabaje prevalentemente con meses.^[xxvi] En este entendido, si la pena prevista en el tipo penal se encuentra en años, antes de proceder a realizar cualquier operación en el marco del sistema de cuartos resultaría necesario transformar los límites mínimo y máximo a meses.^[xxvii]

En segundo lugar, el legislador no prevé expresamente reglas de prelación para la aplicación de las variaciones de los límites en los eventos en los cuales concurren varias circunstancias modificadoras. Ante este vacío, en la doctrina se ha señalado que primero deben ser aplicadas las circunstancias de la Parte especial y luego las de la Parte general, y a su vez dentro de ellas primero las agravantes y después las atenuantes.^[xxviii]

En tercer lugar, cabe mencionar que si bien, como se indicó al iniciar la exposición del sistema de cuartos, este modelo de determinación cuantitativa de la pena se aplica para todos los tipos de pena con excepción de la multa progresiva, la jurisprudencia ha señalado que, cuando se dosifiquen penas accesorias, la concurrencia de circunstancias modificadoras no da lugar a la modificación de los límites previstos de manera abstracta en la Parte General.^[xxix]

En cuarto y último lugar, las reformas al Código Penal han llevado a que la coordinación entre las distintas normas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de los límites del marco penal se haya visto afectada en relación con algunos delitos. En estos escenarios el juez tiene que resolver algunas inconsistencias antes de proceder con las demás etapas del sistema de cuartos. La primera de estas inconsistencias se presenta cuando se identifican límites superiores al máximo legal. En estos casos el juez deberá omitir la indicación particular del tipo y tomar como extremo máximo el tope legal establecido en la Parte General, es decir, 50 años para la pena de prisión o 50.000 salarios mínimos para la pena de multa.[xxx] Un segundo evento de esta naturaleza se presenta en relación con los delitos cuya pena haya sido aumentada en virtud de la Ley 896 de 2004, pero que se encuentren excluidos de los beneficios por terminación anticipada del proceso.[xxxi] En estos escenarios el juez deberá acudir al marco penal establecido con anterioridad a la introducción de la ley mencionada.[xxxii] Finalmente, cuando las circunstancias de agravación de la Parte Especial prevean operaciones que llevan a que la pena mínima del marco penal sea mayor a la máxima,[xxxiii] el procedimiento de determinación cuantitativa de la pena se reduciría a aplicar la pena máxima sin ningún tipo de valoración adicional (delitos con penas fijas).[xxxiv]

[1] Para una primera aproximación a las distintas formas de regular esta materia en el Derecho comparado véase Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 (2001), pp. 74 y ss.

[2] Cfr. López Morales, Jairo Antecedentes del nuevo Código Penal. Texto del Proyecto y Exposición de motivos. Ponencias y modificaciones en el Congreso. Objeciones del Gobierno. Texto definitivo de la ley 599 de 2000, Bogotá, Editorial Doctrina y Ley, 2000, p. 26 (en adelante: “Antecedentes”).

[3] Cfr. López Morales, Antecedentes, p. 26.

[4] Cfr. López Morales, Antecedentes, pp. 628 y s. Véase también el mismo, p. 612.

[5] Cfr. CSJ, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 26227.

[6] Cfr. CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642.

[7] Cfr. CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675.

[8] Cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 224 y ss.; Saray Botero, Dosificación, pp. 15 y ss.; Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 735 y ss.

[ix] Exhaustivamente sobre los inconvenientes de la terminología utilizada en la regulación legal de esta materia Sandoval Huertas, La pena privativa, pp. 35 y ss.

[x] CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642 (p. 14 y ss.).

[xi] En este contexto cabe mencionar también que estas circunstancias son denominadas en algunas sentencias así como por algunos autores como “fundamentos modificadores” (cfr. González Amado, en: Lecciones, pp. 422 y ss.; Saray Botero, Dosificación, p. 24. Posada Maya/Hernández Beltrán adoptan solo parcialmente esta terminología [Individualización, pp. 314, 318 nota al pie 542]. En la jurisprudencia, entre otras, CSJ, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 26227.). La utilización de esta expresión parte de considerar que la terminología utilizada por el legislador en esta materia es poco consistente, de modo que el término “fundamentos” podría usarse para referirse “globalmente al conjunto de razones, cualquiera que sea su origen, que los funcionarios judiciales deben tomar en consideración para la individualización punitiva” (Sandoval Huertas, La pena privativa, p. 36.). Dentro de estos fundamentos podría a su vez distinguirse con base en su función dentro del proceso de determinación de la pena entre “modificadores” y “no modificadores de los extremos punitivos”: los primeros agruparían todas aquellas disposiciones que, sin importar su ubicación o denominación en el código, tienen como consecuencia modificar el marco penal, mientras que los segundos sirven para guiar la valoración posterior dentro de los límites fijados. En términos prácticos, esta denominación evitaría confusiones entre las circunstancias modificadoras y las circunstancias de menor y mayor punibilidad de los arts. 55 y 58 CP, las cuales son relevantes en la siguiente etapa del sistema de cuartos. Esta propuesta terminológica fue planteada inicialmente por Sandoval Huertas (La pena privativa, pp. 36 y ss.), quien la tomó a su vez de las obras de dos de los principales autores alemanes en el contexto de la determinación de la pena: Günter Spendel y Hans-Jürgen Bruns. El adjetivo “real” que se utiliza en algunas ocasiones, en el sentido de referirse a fundamentos reales (cfr. además de los autores ya mencionados CSJ, Sentencia del 26 de junio de 2013, rad. 40234; CSJ, Sentencia del agosto 24 de agosto de 1994, rad. 8485), da testimonio del origen germano de esta terminología, en cuanto se enmarca en la clasificación desarrollada inicialmente por Spendel y en virtud de la cual es posible distinguir entre tres tipos de argumentos o motivos a la hora de determinar pena: los finales, los reales y los lógicos (Spendel, Günter, Zur Lehre vom Strafmass, Frankfurt a.M., Klostermann, 1954, passim). Sin embargo, el uso del término fundamentos reales fuera del contexto de esta propuesta sistemática –como es el caso en parte de la literatura y jurisprudencia nacional– no solo pierde sentido, sino que da lugar a equívocos (cfr., por ejemplo, la explicación que da Saray Botero en relación con el significado de este término, Dosificación, p. 24).

[xii] Si bien la realización de una pluralidad de conductas punibles no se puede considerar en términos generales como una circunstancia que modifique los límites de las penas, estos dos escenarios tienen una regulación especial. Al respecto véase, entre otras, CSJ, Providencia (AP4160-2017) del 28 de junio de 2017, rad. 50.346). En el mismo sentido en la doctrina Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 739 y s. De parecer parcialmente diferente y con referencia a otra línea jurisprudencial véase Saray Botero, Dosificación, pp. 89 y ss.

[xiii] Cfr. CSJ, Sentencia del 24 de julio de 2013, rad. 41041; CSJ, Sentencia del 8 de abril de 2003, rad. 16778; CSJ, Sentencia del 29 de julio 29 de 2008, rad. 29788; CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642. En relación con su ubicación sistemática véase infra “Artículo 61”, apartado C.

[xiv] Así, por ejemplo, se regula el homicidio agravado (art. 104 CP) en relación con el tipo básico (art.103 CP).

[xv] Así, por ejemplo, la tentativa en los términos del art. 27 inciso 1 CP.

[xvi] Es el caso, por ejemplo, de la tentativa (art. 27 CP).

[xvii] Cfr., por ejemplo, el parágrafo del art. 31 CP o los arts. 30 inc. 3 o 116 inc. 2 CP.

[xviii] CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642 (p. 14).

[xix] El delito de estafa (art. 246 CP), por ejemplo, prevé una pena de prisión de 32 a 144 meses y multa de 66.66 a 1.500 salarios mínimos. Si este delito es cometido en la modalidad de delito masa, los límites se modificarían de la siguiente forma: el límite inferior de la pena se aumentaría en una tercera parte, lo que equivale a un aumento de la tercera parte de 32 meses, es decir, de 10,66 meses. A su turno, el límite superior también se aumentaría en la misma proporción, lo que equivale a un aumento de la tercera parte de 144 meses, es decir, de 48 meses. La aplicación de esos aumentos arrojaría entonces un nuevo marco penal que iría de 42,66 a 192 meses de prisión. Las mismas operaciones tendrían que realizarse en relación con la pena de multa, de modo que para esta se obtendrían unos nuevos límites que corresponderían a 88,88 (66,66 aumentado en su tercera parte, es decir, 22,22) y a 2000 (1500 aumentado en su tercera parte, es decir, 500) salarios mínimos.

[xx] Usando como ejemplo la disposición citada (art. 116 CP), se tiene entonces que el tipo básico de lesiones personales dolosas con daño funcional prevé una pena de 96 a 180 meses de prisión y una multa de 33.33 a 150 salarios mínimos. De concurrir la circunstancia del inc. 2 del mismo artículo (pérdida anatómica), el límite superior de la pena de prisión se aumentaría en 60 meses y el de la pena de multa en 50 salarios mínimos. Así, el nuevo marco penal sería de 96 a 240 meses de prisión y de 33.33 a 200 salarios mínimos.

[xxi] Tomando como ejemplo la disposición citada (art. 223 inc. 2 CP), se tiene que el delito de injuria prevé una pena de 16 a 54 meses y multa de 13.33 a 1.500 salarios mínimos. De concurrir la circunstancia del inc. 2 del artículo citado, el límite inferior de la pena de prisión se reduciría en 8 meses y el de la pena de multa en 6,66 salarios mínimos. Así, el nuevo marco penal sería de 8 a 54 meses de prisión y de 6,66 a 1.500 salarios mínimos.

[xxii] Tomando como ejemplo el caso del homicidio culposo agravado en virtud del num. 4 del art. 110 CP, se tiene entonces que el límite inferior del marco penal del art. 109 CP debe ser aumentado en una cuarta parte, lo que equivale a un aumento de la cuarta parte de 32 meses, es decir, 8 meses; mientras que el límite superior debe ser aumentado en tres cuartas partes, lo que equivale a un aumento de las tres cuartas partes de 108 meses, es decir, 81 meses. Así, el nuevo marco penal para la pena de prisión es de 40 a 189 meses. Las mismas operaciones tendrían que realizarse en relación con la pena de multa, de modo que para esta se obtendrían unos nuevos límites que corresponderían a 33,32 y a 262,5 salarios mínimos.

[xxiii] Tomando como ejemplo el caso del delito de lesiones personales culposas con las consecuencias previstas en el art. 112 inc. 1 CP, se tiene entonces que en virtud del art. 120 CP el límite inferior del marco penal previsto en la primera disposición debe ser reducido en cuatro quintas partes, lo que equivale a una reducción de las cuatro quintas partes de 16 meses, es decir, 12,8 meses; mientras que el límite superior debe ser reducido en tres cuartas partes, lo que equivale a una reducción de las tres cuartas partes de 36 meses, es decir, 27 meses. Así, el nuevo marco penal para la pena de prisión es de 3,2 a 9 meses. A efectos de identificar cuál número fraccionario es mayor cuando estos tienen denominadores distintos es posible transformarlos a números decimales a través de la división del nominador por el denominador. En este caso, por ejemplo, se tiene entonces que 4/5 equivale a 0,8 mientras que 3/4 a 0,75.

[xxiv] Cfr. art. 188A CP.

[xxv] Cfr. art. 101 CP.

[xxvi] Esta conversión también fue sugerida expresamente por la Corte Constitucional al estudiar la aplicación de los aumentos previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 (cfr. Sentencia C-238/05).

[xxvii] Para realizar esta conversión es necesario entonces multiplicar el número de años por el número de meses de un año, es decir, por doce. En el caso del mencionado art. 188A CP, por ejemplo, se prevé una pena de prisión “de trece (13) a veintitrés (23) años (…)”, lo que en meses equivale a una pena de 156 a 276 meses.

[xxviii] Cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 355.; Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 736 y s.

[xxix] Véase, entre otras, CSJ, Sentencia (SP14467-2015) del 21 de octubre de 2015, rad. 44367. En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 346. De este modo, por ejemplo, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas como accesoria de la pena principal (art. 51 CP) tendrá siempre como límites 1 y 15 años.

[xxx] En relación con la pena de prisión véase, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP5420-2014) del 30 de abril de 2014, rad. 41350. En relación con la pena de multa CSJ, Sentencia (SP912-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 42527. De parecer parcialmente diferente, Saray Botero, Dosificación, pp. 195 y ss., quien considera que en el caso del delito del art. 188 CP es “posible” desconocer los límites del art. 37 CP en relación con la duración máxima de la pena de prisión.

[xxxi] Esto aplica, por ejemplo, para delitos como el terrorismo (art. 343 CP), el secuestro extorsivo (art. 169 CP), la extorsión (art. 244 CP) y conexos en virtud de la prohibición del art. 26 CP de la Ley 1121 de 2006.

[xxxii] Fundamental al respecto CSJ, Sentencia del 27 de febrero de 2013, rad. 33254. Un panorama similar se presenta en relación con algunos delitos modificados por la ley de infancia y adolescencia (Ley 1098 del 2006). Sobre las particularidades en relación con estas disposiciones cfr. CSJ, Sentencia (SP5197-2014) del 30 de abril de 2014, rad. 41157; CSJ, Sentencia (SP10994-2014) del 20 de agosto de 2014, rad. 43624.

[xxxiii] Por ejemplo, el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (art. 382 CP) prevé una pena de entre 96 a 180 meses de prisión. Sin embargo, en su modalidad agravada el límite mínimo de la pena se debe duplicar (art. 384 CP), obteniéndose así un nueva escala que de manera absurda tiene 192 meses en su tope inferior y 180 meses en su tope máximo.

[xxxiv] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1080 de 2002. Véase también Saray Botero, Dosificación, pp. 109 y ss. Cabe mencionar en este contexto también que algunos tipos penales que prevén la pena de multa acompañante de la prisión establecen adicionalmente que dentro de los límites fijados la pena no podrá ser inferior a un porcentaje específico o simplemente establecen directamente una operación para determinar la cuantía de esta sanción (véase, por ejemplo, art. 322). Para esta forma de determinación de la pena de multa la jurisprudencia ha acuñado la expresión de multa con “cuantía expresa” (CSJ, Sentencia del 24 de enero de 2007, rad. 23518 [p. 13]).

Comentario por Humberto J. Sierra Olivieri:

Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           16 de junio, 2026

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Como se señaló al iniciar la exposición del sistema de cuartos, es posible afirmar que del texto legal se desprenden a grandes rasgos tres grandes fases que configuran este procedimiento. En este entendido, el art. 61 CP regula las dos últimas etapas del mismo, a saber, la selección del cuarto de movilidad (véase infra I) y la fijación de la magnitud de la pena (véase infra II). Sin embargo, al igual que se observó en relación con la identificación del marco penal aplicable, a efectos de poder llevar a cabo las operaciones y valoraciones previstas por el legislador en esta disposición, es necesario tener en cuenta algunas consideraciones que van más allá del texto legal (véase infra III). Asimismo, con ocasión del último inciso del artículo bajo estudio es posible finalizar haciendo referencia al ámbito de aplicación del sistema de cuartos (véase infra IV).

I La selección del “cuarto”

El inciso 1 del art. 61 CP inicia señalando que, tras haberse fijado los límites del marco penal, el juez dividirá lo que denomina como el “ámbito punitivo de movilidad” en cuartos. Con esta expresión el legislador vincula en el plano lingüístico la primera fase del sistema de cuartos con la subsiguiente: en efecto, en virtud del art. 60 CP, el proceso de determinación cuantitativo de la pena inicia con la fijación de los límites mínimos y máximos en los que el juez “se ha de mover”, mientras que la segunda fase inicia con la fragmentación de ese “ámbito punitivo de movilidad”. En todo caso, el lenguaje utilizado por el legislador no es un obstáculo para afirmar que con la expresión mencionada se hace referencia a lo que, siguiendo la terminología doctrinal, se ha venido denominando como marco penal.

El procedimiento descrito en la disposición mencionada consiste en restarle al límite máximo del marco penal el límite mínimo del mismo, para luego dividir por cuatro el resultado obtenido de dicha sustracción. A continuación, el valor que se obtenga se deberá sumar al límite mínimo del marco penal a efectos de obtener un primer segmento. Posteriormente, al límite máximo de ese segmento, aumentado en un día, se le sumará nuevamente el valor obtenido inicialmente en la división para obtener el siguiente segmento y así sucesivamente, partiendo siempre del límite máximo del segmento anterior aumentado en un día para evitar que haya intersecciones entre los segmentos definidos.^[1] Realizada esta operación, el juez habrá obtenido cuatro segmentos dentro del marco penal, a los cuales se les denomina cuartos.^[2]

Habiendo establecido los cuartos, el juez deberá seleccionar uno de ellos, el cual será en realidad el marco penal concreto para el caso bajo análisis.^[3] Para guiar esa selección el art. 61 inc. 2 CP indica que el juez deberá evaluar la concurrencia de circunstancias “de atenuación o agravación”. Como se mencionó al analizar las circunstancias modificadoras en el contexto del art. 60 CP, el legislador no siempre es uniforme en la terminología utilizada en la regulación de la dosificación punitiva. Esta falta de uniformidad resulta particularmente evidente en la regulación de la fase bajo estudio: si bien en el art. 61 inc. 2 CP se hace referencia a circunstancias de “atenuación” o “agravación punitiva”, dichos criterios están previstos en los arts. 55 y 58 CP bajo los rótulos de circunstancias de “menor” y “mayor punibilidad”. Debido a esta particularidad y para evitar confusiones, la doctrina y jurisprudencia se suelen referir a las situaciones previstas en estas disposiciones como “fundamentos no modificadores de los extremos punitivos”.^[4] En todo caso, al igual que las circunstancias modificadoras de los límites, las situaciones previstas en los artículos mencionados atañen a distintos aspectos de la conducta punible y las características del autor, pero abarcan también factores que van más allá de estos, incluyendo situaciones post-delictuales.

Una vez identificadas las circunstancias que concurren en el caso bajo análisis y habiendo excluido las que ya se tuvieron en cuenta en otro momento de la valoración de la conducta (prohibición de doble valoración, arts. 55 y 58 CP), el juez debería en principio tener suficientes elementos para seleccionar alguno de los posibles marcos penales previamente identificados. Así, podrá ubicarse en el primer cuarto, el “mínimo”, en los escenarios en los que no se hayan verificado circunstancias de menor o mayor punibilidad o solo hayan concurrido aquellas; en los dos medios cuando concurran tanto las unas como las otras; y en el último cuarto o “máximo” cuando se compruebe la concurrencia únicamente de las de mayor punibilidad (art. 61 inc. 2 CP).

Como se puede observar, a diferencia de lo que sucede respecto del primer y del último cuarto, el legislador guarda silencio en relación con el criterio que debe seguir el juez a efectos de seleccionar uno de los dos segmentos intermedios. En virtud de esta particularidad, en la jurisprudencia se señala ocasionalmente que, pese a que la ley prevea una división en cuartos, el resultado que se obtiene de la división del marco penal es una segmentación en tercios, en la cual el segmento intermedio tiene el doble de la extensión que los dos extremos.^[5] No obstante, la Corte Suprema no ha tratado siempre de forma uniforme este problema; también es posible encontrar decisiones en las cuales se mantiene la división de los dos cuartos medios y se hace referencia bien sea a un criterio exclusivamente numérico para elegir en cuál de los dos ubicarse,^[6] bien sea a la naturaleza de las circunstancias como parámetro para la selección de alguno de los dos.^[7],[8]

II La individualización de la pena

El último paso que debe realizar el juez para determinar la pena en virtud del sistema de cuartos corresponde a la valoración de una serie de criterios (véase infra 1), cuya “ponderación” permite la fijación de una magnitud concreta dentro del cuarto seleccionado (véase infra 2).

1. Los criterios para la individualización de la pena

El art. 61 CP prevé en su inc. 3 una serie de criterios que el “sentenciador” deberá valorar en todos los casos a efectos de fijar la pena a imponer. Estos criterios son “la mayor o menor gravedad de la conducta”, el “daño real o potencial creado”, la “naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad”, “la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes”, la “necesidad de pena” y “la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. Asimismo, en el inc. 4 se establecen criterios especiales que resultan aplicables a los casos de delitos tentados o de intervención en calidad de cómplice o interviniente, en los cuales el juez deberá tener en cuenta adicionalmente el “grado de aproximación al momento consumativo” o el “grado de eficacia de la contribución o ayuda” respectivamente.

Toda vez que el legislador se limita a mencionar estos “aspectos” pero no ofrece ulteriores elementos para su interpretación, ha sido principalmente la jurisprudencia quien han intentado definirlos y dotarlos de contenido.

a. La gravedad de la conducta y el daño creado

El primer criterio que debe ser valorado por el juez para la fijación de la pena al interior del cuarto seleccionado es la gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado por ella. Tras una revisión de la jurisprudencia se constata rápidamente que estos dos conceptos resultan ampliamente utilizados por los jueces de instancia, lo que ha dado lugar a una relativamente amplia cantidad de decisiones de casación que se ocupan de este factor. La Corte Suprema ha señalado que, en lo que atañe a la gravedad de la conducta, debe tenerse en cuenta “la mayor o menor afectación al bien jurídico”, mientras que para analizar el daño se debe valorar “la extensión del perjuicio”.^[9] De estas definiciones se deduce, por ejemplo, que la cuantía (en los casos de delitos patrimoniales)^[10] y la duración de la lesión al bien jurídico (en el caso de los delitos de ejecución permanente) pueden servir de orientación para fijar la magnitud de la pena.^[11]

Sin embargo, particularmente al referirse a la gravedad de la conducta, las definiciones de la Corte alcanzan en ciertas ocasiones un mayor nivel de abstracción. Así, en algunas providencias se ha señalado que con base en ella se debe establecer si el delito consistió en un “ataque frontal al bien jurídico”^[12] o generó “alarma social”.^[13] En otras ocasiones se ha indicado que con esta expresión se hace referencia a la “antijuridicidad del comportamiento y la dimensión del injusto”,^[14] a la “trascendencia y la connotación de la conducta”^[15] o a la “intensidad del injusto”.^[16] Del mismo modo, en algunas sentencias se ha considerado que los factores relevantes para su valoración son las “circunstancias que rodearon el hecho”,^[17] mientras que en otras se ha indicado que se debe valorar más bien el “grado de reproche en términos retributivos”.^[18]

b. La intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes

El Código Penal prevé expresamente que las conductas punibles pueden ser realizadas mediante dolo, culpa o preterintención y señala qué debe entenderse bajo estas categorías y cuáles son sus características (arts. 21, 22, 23 y 24 CP). En consecuencia, parece obvio que este criterio para individualizar la pena está directamente relacionado con estas “modalidades de la conducta punible”. En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que a efectos de determinar la pena “no es lo mismo” que un delito se realice “con dolo directo de primer grado, a que ocurra con dolo directo de segundo grado o dolo eventual”.^[19] Estas afirmaciones permiten concluir que la distinción entre las formas de culpa previstas en el art. 23 CP también debe tener repercusiones en la determinación cuantitativa de la pena.

No obstante, de un examen más detallado de las decisiones del alto tribunal se desprende que, de forma similar a lo que sucede en relación con la gravedad de la conducta, a la hora de interpretarse este criterio la Corte ofrece una gran variedad de definiciones y factores que van mucho más allá de las mencionadas formas de realización de la conducta. En este sentido, en algunas decisiones se señala que este criterio implica la valoración de “la gradualidad o firmeza de la conciencia y voluntad para la realización de la conducta”,^[20] o que para su análisis se debe tener en cuenta la “modalidad de ejecución”^[21], la “posibilidad de actuar conforme a derecho”^[22] o la “trayectoria” del autor.^[23] De forma más general, en otras ocasiones se afirma que con este factor se hace referencia al “grado de culpabilidad” del autor.^[24]

c. La naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad

A diferencia de las numerosas decisiones que abordan los dos criterios que se acaban de examinar, la interpretación del significado de la “naturaleza” de las circunstancias de mayor o menor punibilidad rara vez ha sido abordada por el alto tribunal de manera específica. En efecto, aunque ocasionalmente se haya señalado que su valoración forma parte del análisis de la gravedad de la conducta,^[25] son escasas las consideraciones concretas que sirvan para explicar cuál es la diferencia entre este criterio y el primero de los señalados en el inciso bajo análisis.

d. La necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto

En el art. 3 CP el legislador señala explícitamente las funciones que considera que tiene la pena. Así, menciona la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción social y la protección al condenado. Aprovechando dicha previsión legal, la Corte Suprema ha avalado el recurso de los jueces a cualquiera de los fines mencionados a la hora de fijar la pena, reconociendo la posibilidad de justificar una menor o mayor sanción en virtud de un fin retributivo,^[26] de prevención general –negativa^[27] o positiva–^[28] o preventivo especial, tanto en sus variables negativa^[29] como positiva^[30]. Sin embargo, en estas decisiones no se señalan los requisitos o las condiciones concretas para que se pueda recurrir a dichas modificaciones, sino que simplemente se presentan afirmaciones generales sobre su significado.

De otra parte, en relación con la “necesidad de pena”, la cual es consagrada expresamente por el código como criterio aparentemente desligado de las funciones, la Corte tampoco ha indicado los factores que sirven para valorarla en el caso concreto. Así, en las decisiones en las que se ha referido a este criterio se ha limitado a señalar que con este no se debe solo valorar la situación del condenado, sino que debe “tenerse en consideración además (…) los intereses de toda la comunidad”.^[31] En otras decisiones ha sugerido que la evaluación de la necesidad de la pena se traduce simplemente en la observancia de todas las disposiciones relevantes en el curso de la dosificación punitiva, prestando particular atención a las reglas para la procedencia de los sustitutos penales.^[32]

2. Ponderación y fijación de una magnitud concreta

Tras haber evaluado los criterios en cuestión, el juez tiene a su disposición todos los elementos que necesita para la fijación de la magnitud concreta de la pena. El significado de la operación de ponderación a la que se refiere el art. 61 inc. 3 CP en el contexto de la determinación de la pena no ha sido objeto de mayores consideraciones por parte de la jurisprudencia ni de la doctrina nacional.^[33] Sin embargo, a partir de una revisión de las decisiones de la Corte se constata rápidamente que el alto tribunal no exige con base en esta expresión que el juez de instancia siga una metodología de valoración específica. Así, la previsión del legislador de que el sentenciador impondrá la pena “ponderando los siguientes aspectos” puede ser entendida actualmente como que el juez impondrá la pena tomando en consideración los criterios establecidos en la disposición bajo análisis.

III. Consideraciones adicionales

Si bien el texto legal sugiere que, tras la ponderación de los criterios mencionados, el juez puede sin más determinar cuantitativamente la pena, en la práctica, a efectos de poder fijar la magnitud definitiva de la pena, es necesario tener en cuenta algunos puntos adicionales.

A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, el legislador nacional no estableció las unidades de medida en las que se debe imponer la pena definitiva.^[34] Particularmente en relación con la pena privativa de la libertad esto implica que su imposición podría expresarse en segundos, minutos, horas, días, meses o años. Ahora, si bien como se mencionó al abordar la fijación de los límites del marco penal, los jueces utilizan los meses para hacer las distintas operaciones matemáticas que son relevantes a lo largo de este procedimiento, esta regla de carácter operativo no resuelve el problema de fondo. En este sentido, si se observan las decisiones de los jueces se constata rápidamente que, en los casos en los cuales la pena obtenida no es un número entero de meses, queda al arbitrio del juez si se mantiene la parte decimal en la parte resolutiva de la sentencia, si se aproxima el resultado, o si se realiza una conversión de la parte decimal a días. En este último escenario sería incluso posible imponer penas de prisión que incluyeran horas, minutos o segundos. Pese a esta última posibilidad, tras una revisión de la jurisprudencia de la Corte se observa que la unidad mínima para medir la pena de prisión suele ser los días.^[35]

Asimismo, resulta problemático que para hacer las aproximaciones apenas mencionadas – o en general cualquiera que resulte necesaria en otras etapas del sistema de cuartos – no existan reglas de carácter legal ni jurisprudencial: la decisión de si se aproxima por defecto o por exceso es también una cuestión que cada juez decide según su criterio. Lo único que se puede observar aquí es que los jueces no suelen trabajar con más de dos decimales.^[36] Criterios interpretativos como el favor libertatis podrían servir para propender en todos los casos por una aproximación por defecto para reducir la cantidad de decimales.

Por otra parte, las conversiones de meses a días obligan a establecer cuántos días se entiende que tiene un mes. Para resolver esta última cuestión resulta particularmente inconveniente que en la ley penal no se encuentre ninguna indicación al respecto. En efecto, si se toman como referencia los meses del calendario, la fijación efectiva de la pena de prisión resultaría una labor extremadamente compleja. Por lo anterior, en la práctica, los jueces asumen a la hora de determinar la pena que los meses tienen 30 días y con base en esta asunción realizan los cálculos necesarios.^[37]

Igualmente, a diferencia de lo que sucedía en las legislaciones anteriores, en las cuales las circunstancias de menor y mayor punibilidad podían ser relevantes a efectos de ubicarse provisionalmente en la pena mínima o máxima,^[38] el Código Penal actual no hace ninguna referencia a cuál es el punto de entrada al marco penal concreto, esto es, a cuál es la pena provisional a partir de la cual se realiza un aumento o disminución en virtud de los criterios del art. 61 inc. 3 y 4 CP. Por lo anterior, la Corte sugiere que se debe partir de la pena mínima del cuarto seleccionado, de modo que la carga argumentativa del juez aumenta a medida que se aparte de ese flanco inferior.^[39]

También cabe mencionar que la jurisprudencia de casación, a la hora de corregir los ejercicios de determinación cuantitativa y en los casos en los que ha actuado como juez de instancia, ha sugerido que se establezca primero la magnitud de la pena de prisión y posteriormente se extraiga el porcentaje en el que se aumentó en relación con la pena mínima del cuarto seleccionado, a efectos de que dicho mismo aumento porcentual se aplique para todas las demás penas dentro de sus respectivos marcos penales concretos.^[40]

Por otra parte, como se indicó al referirse al art. 39 CP, el legislador prevé expresamente un procedimiento para la fijación de la pena de multa en su modalidad progresiva, el cual constituye en principio el único procedimiento de determinación cuantitativa de la pena diferente al sistema de cuartos. En atención a esta regulación, en la jurisprudencia se ha precisado que las dos modalidades de multa se encuentran “perfectamente diferenciadas” en razón tanto de su “naturaleza, forma de aplicación e intensidad como en los criterios que guían su determinación”.^[41] Sin embargo, al revisar las decisiones del alto tribunal, particularmente cuando ha actuado como juez de instancia, se observa que en ciertas ocasiones ha señalado en relación con la pena de multa acompañante de la pena de prisión que “una vez establecido el correspondiente ámbito de movilidad, su individualización se hará con sujeción a los criterios del inciso tercero del citado artículo 39”.^[42] Así las cosas, parecería que para la individualización de la multa acompañante se debe recurrir a los criterios que guían la selección del número de unidades de multa en su modalidad progresiva y no a los del art. 61 inc. 3 CP.^[43]

Por último, si bien de la lectura de las disposiciones consagradas en el capítulo segundo del Título IV se desprende que tras la ponderación de los criterios mencionados se obtendría la magnitud definitiva de la pena, la jurisprudencia ha señalado que cuando concurran “conductas” o “fenómenos post delictuales” el juez deberá aplicar las reducciones previstas en las disposiciones que los consagran sobre la pena individualizada.^[44] Estos fenómenos que modifican la magnitud de la pena pueden ser de carácter material, como lo son por ejemplo la “reparación” en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269), el “reintegro” en el peculado (art. 401), la “retractación” para el delito de falso testimonio (art. 443) o la “presentación voluntaria” en el delito de fuga de presos (art. 451), o de carácter procesal, como lo son las rebajas por allanamiento a cargos (art. 350 CPP).

Ahora bien, toda vez que tras la fijación definitiva de la magnitud de la o las penas a imponer el juez debe considerar otros aspectos relacionados con su ejecución, si se quiere ser riguroso no se puede hablar de que con esa fase concluya propiamente el proceso de dosificación punitiva. En este entendido, en la literatura se suele distinguir entre la determinación de la pena en sentido estricto, que corresponde a la “elección de la clase de pena” y a la “fijación de la cuantía exacta de la pena a imponer al condenado”, y la determinación de la pena en sentido amplio, que implica la evaluación de los demás aspectos relacionados con su ejecución.^[45] Así las cosas, con la eventual aplicación de los efectos previstos para los casos en los que se verifiquen fenómenos post delictuales concluye la determinación de la pena en sentido estricto. Para continuar con el siguiente paso – la determinación de la pena en sentido amplio– será necesario remitirse, por un lado, a las consideraciones efectuadas en relación con los arts. 38 a 38Ñ CP y, por otro, al estudio de los “mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad” previstos en el capítulo tercero del Título IV, entre los arts. 63 y 68A CP.

IV Ámbito de aplicación del sistema de cuartos en el contexto de la justicia consensuada

Para finalizar la exposición del sistema de cuartos es necesario mencionar una particularidad en relación con su procedencia en los procesos penales que involucren preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa. Si bien de acuerdo con el diseño inicial del código la metodología prevista en los arts. 60 y 61 CP resultaba aplicable de manera general para la tasación de todas las penas distintas a la multa progresiva, con la modificación del procedimiento penal a efectos de conferirle un carácter de tendencia acusatoria su ámbito de aplicación fue restringido. En efecto, la introducción de mecanismos de terminación anticipada del proceso en desarrollo de la concepción de una justicia penal de carácter premial resulta en gran medida incompatible con la rigurosidad del modelo de determinación judicial de la pena que, como se vio, tiene como objetivo central restringir la discrecionalidad de los funcionarios judiciales. Para superar la incompatibilidad entre la nueva tendencia del sistema procesal penal y la motivación para la concepción del modelo de fijación de las penas, el legislador introdujo con el art. 3 de la Ley 890 de 2004 un inciso final en el art. 61 CP en virtud del cual se establece que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.

Ahora bien, pese a la aparente claridad de esta previsión, su interpretación ha dado lugar a dudas ocasionadas por los distintos tipos de acuerdos a los que pueden llegar la fiscalía y la defensa en el marco del Código de Procedimiento Penal.^[46] Así las cosas, a efectos de reducir la complejidad de este asunto y de ofrecer una orientación a los jueces de instancia, la Corte Suprema ha señalado que en materia de preacuerdos y en lo que atañe a su incidencia sobre la determinación de la pena es posible en términos generales que se presenten dos escenarios: por una parte, que no haya “convenio sobre la pena a imponer” o que, por otra, en la negociación se pacte el “monto de la sanción”. Teniendo en cuenta estos dos escenarios, la aplicación del sistema de cuartos queda excluida únicamente en relación con los preacuerdos del segundo grupo, casos en los cuales, en virtud del inciso bajo análisis en concordancia con los arts. 351 inc. 4 y 370 CPP, el juez deberá limitarse a imponer la sanción acordada, siempre y cuando se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para la aprobación del acuerdo. En el otro escenario, si bien se deberán tener en cuenta las particularidades acordadas por las partes en relación con los hechos y sus consecuencias, la determinación de la pena se realizará siguiendo los parámetros fijados en los arts. 60 y 61 CP.^[47]

Observaciones críticas a la regulación de la dosificación punitiva en los arts. 59 a 61 CP

Dejando de lado las críticas de carácter penológico que se puedan hacer sobre el catálogo de penas consagrado por el legislador y sus características particulares, así como las inconsistencias y los vacíos legales que se señalaron en las páginas anteriores, el sistema de cuartos ofrece a primera vista una metodología detallada para la dosificación cuantitativa de la pena. Sin embargo, si se examina más detenidamente este modelo, considerando además las normas que lo complementan, se constata que pese –o quizás debido– a la minuciosidad del legislador es difícil identificar los criterios centrales que determinan la magnitud de la pena. En efecto, a la hora de fijar los límites del marco penal el juez debe considerar la eventual configuración de figuras jurídicas que pueden ser relevantes en distintos niveles de valoración del delito como lo son, por ejemplo, la complicidad, el exceso en las causales de ausencia de responsabilidad, la ira y el intenso dolor o la marginalidad del autor. Por otra parte, para la selección del cuarto se deben tener nuevamente en cuenta tanto situaciones similares,^[48] como otras circunstancias que no guardan a primera vista una relación estrecha con la valoración del hecho concreto como lo son la falta de antecedentes penales^[49], la reincidencia^[50], los intentos de reparación de la víctima^[51] o el incremento del daño.^[52] Adicionalmente, las circunstancias de menor punibilidad apuntan predominantemente a elementos subjetivos,^[53] mientras que las de mayor punibilidad hacen referencia principalmente a momentos objetivos del delito.^[54]

Al analizar la fase de individualización de la pena al interior del cuarto resulta aparentemente más fácil extraer criterios rectores puesto que el art. 61 inc. 3 CP hace referencia a una serie de conceptos generales. Sin embargo, su ubicación sistemática en esta última fase del sistema de cuartos así como su redacción hace surgir más preguntas que respuestas. En primer lugar, es por lo menos confuso que la gravedad de la conducta o el daño causado solo deban considerarse como criterio explícito en la última fase del proceso de determinación de la pena: ¿Qué expresa la valoración de figuras como la tentativa en la fase de fijación de los límites o la concurrencia predominante de circunstancias agravantes para la selección del cuarto sino una evaluación de la gravedad del delito? Asimismo, no es fácil entender lo que pretende el legislador con la ponderación de la “naturaleza” de las circunstancias de menor y mayor punibilidad: por un lado, porque su carácter –atenuante o agravante– está claramente definido en el texto legal y, por otro, porque estas son una extensa lista de factores muy diferentes, que van desde la situación del autor antes de cometer el delito hasta su comportamiento post delictual. La intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes también plantea dificultades interpretativas: desde un punto de vista teórico-dogmático cabe preguntarse si las consideraciones sobre estas categorías no forman parte de la valoración de la gravedad de la conducta y, por ende, resulta poco sistemática su inclusión independiente junto a los demás criterios de esta fase. Finalmente, la referencia a las funciones de la pena y a la necesidad de la misma también es problemática en cuanto el art. 4 CP prevé expresamente que todos los fines deben ser tenidos en cuenta a la hora de imponer la pena y no resulta claro cómo el juez debe seleccionar una finalidad específica en la situación concreta.

La falta de criterios rectores claros para la fijación de la magnitud de la pena da lugar a un problema adicional para la interpretación del modelo de determinación de la pena regulado en la ley, a saber, la dificultad de explicar racionalmente el procedimiento previsto. En efecto, el hecho de que en varias de las fases del sistema de cuartos esté prevista la valoración de una gran cantidad de elementos de muy distinta naturaleza y que muchos de estos, como se acaba de indicar, sean relevantes repetidamente en distintos momentos del procedimiento, hace surgir la impresión de que el procedimiento diseñado por el legislador pretende compensar, por medio de la introducción de delimitaciones obtenidas a través de operaciones matemáticas, la falta de pautas claras sobre cuáles son realmente los parámetros que guían la determinación de la magnitud de la pena.^[55] Así, ante la dificultad de ofrecer una explicación racional de cada etapa del sistema de cuartos y las operaciones que este involucra, su objetivo parece reducirse más bien a limitar la discrecionalidad del juez y no a reflejar una concepción teórica o político criminal de lo que se considera que caracteriza la tarea judicial de dosificar la pena.^[56]

Estos aspectos problemáticos en relación con la regulación del sistema de cuartos han dado lugar a que esta labor del juez de instancia se suela considerar como una actividad puramente formal en la que la realización de operaciones matemáticas y la mera enunciación y enumeración de circunstancias tienden a sustituir la valoración efectiva del autor, de su conducta, así como la presentación de un ejercicio argumentativo. De este modo, si bien es cierto que bajo los anteriores códigos penales tampoco se podía hablar de un amplio desarrollo jurisprudencial en relación con los criterios y el procedimiento de determinación de la pena, tras la adopción del Código Penal de 2000 se constata una evolución preocupante: la determinación de la pena ha pasado de ser “el aspecto menos atendido” de la sentencia,^[57] a convertirse en una actividad meramente técnica, casi automatizada, en la que hay poco lugar para consideraciones materiales.^[58] Esta tendencia hacia un enfoque mecanicista de la determinación de la pena se refleja también en las decisiones proferidas en sede de casación.^[59]

Ante esta multiplicidad de factores y la consecuente falta de criterios centrales, en algunas sentencias, pero sobre todo en la doctrina, se ha intentado identificar categorías que logren agrupar la variedad de circunstancias que se deben tener en cuenta a lo largo de la dosificación de la pena y que permitan orientar su interpretación. En este sentido, algunos autores nacionales – retomando la discusión internacional al respecto – consideran que para determinar la magnitud de la pena el juez debe graduar y poner en relación dos categorías centrales: el injusto y la culpabilidad.^[60] Estos dos criterios permitirían aproximarse de una forma más racional al procedimiento establecido en el código y explicar algunas de las aparentes inconsistencias señaladas en los párrafos anteriores: en la primera fase del sistema de cuartos las diversas figuras jurídicas que se deben tener en cuenta para la fijación de los límites del marco penal podrían entenderse como circunstancias que el legislador considera que, de comprobarse, modifican en todos los casos bien sea la gravedad del injusto (por ejemplo, en lo que atañe las circunstancias agravantes o atenuantes o a la tentativa) o la culpabilidad del autor (por ejemplo, el exceso en las causales de ausencia de responsabilidad, la marginalidad o la ira y el intenso dolor); por ende, darían lugar a un marco penal diferente al de una conducta que se adecúe al mismo tipo penal pero en la que no concurra ninguna de ellas.^[61]

Tras haberse realizado esa primera valoración, el juez pasaría a reducir el espectro de penas posiblemente aplicables a través de una evaluación más específica del caso concreto de la mano de situaciones que abordan los dos aspectos centrales mencionados en situaciones de menor intensidad.^[62] Al finalizar este ejercicio el juez obtendría un marco penal concreto al interior del anterior, en el cual las penas contenidas serían desde la perspectiva del legislador proporcionales para un caso de similar gravedad.^[63] Habiendo obtenido entonces este espectro de penas más reducido, el juez podría entrar a hacer una valoración más específica de las particularidades del caso, en la cual no solamente serían relevantes otras circunstancias similares a las anteriores y que podrían modificar nuevamente la intensidad del injusto o de la culpabilidad,^[64] sino también eventuales consideraciones sobre el autor o el contexto de la infracción.^[65]

El resultado de la interpretación del sistema de cuartos de la mano de estos dos criterios centrales permitiría entonces afirmar que este consistiría en un proceso de graduación, de valoración del injusto culpable, en la cual el legislador buscaría no solo influir a través de una primera graduación abstracta de la conducta, es decir, fijando el marco penal general para el tipo delictual, sino también tener cierta injerencia en la valoración del caso concreto, a través de la delimitación de un marco penal más estrecho a su interior, en el cual se encontrarían penas que en principio serían más adecuadas para un caso con las particularidades del sub examine.

Ahora bien, pese a la aparente consistencia de esta propuesta interpretativa y su potencial crítico del texto legal^[66] cabe mencionar brevemente algunos de sus inconvenientes. En primer lugar, es discutible que ciertas circunstancias que deben ser valoradas a lo largo del sistema de cuartos puedan reconducirse a las categorías del injusto y de la culpabilidad.^[67] Esto ha llevado a que en la doctrina se considere que la valoración de estos dos aspectos está acompañada también transversalmente por la consideración de necesidades preventivas en relación con el autor o la sociedad o, más ampliamente, de la categoría de la punibilidad.^[68] Sin embargo, la inclusión de este tercer parámetro puede ser la puerta de entrada para la valoración de circunstancias de carácter moralista, populista o cuya relevancia es por lo menos difícil de explicar.^[69] Asimismo, el esbozo que se desprende de la literatura de un proceso de graduación escalonado con miras a definir de una manera cada vez más precisa la gravedad de un caso específico para desembocar en una pena concreta contrasta con la inflexibilidad de ciertas reglas aritméticas previstas en el texto legal.^[70] Por último, en la ciencia del Derecho penal es cada vez más discutido si se debe mantener la división entre injusto y culpabilidad y si, en caso de abandonarse dicha división,^[71] es posible aproximarse a la determinación de la pena desde otras perspectivas.^[72]

Una discusión sobre el mérito y las consecuencias de estas propuestas excedería el marco de este comentario puesto que implicaría abordar exhaustivamente lo que en la ciencia del Derecho penal se denomina como la teoría de la determinación de la pena, área temática que cuenta con un lenguaje técnico y con propuestas teóricas que van más allá de las discusiones tradicionales del Derecho penal, las cuales suelen concentrarse en la teoría del delito.^[73] Sin embargo, las consideraciones hechas en las páginas anteriores y las críticas planteadas son una invitación a rechazar afirmaciones habituales en nuestro país según las cuales la determinación de la pena “es una cuestión meramente procesal”, “no es un asunto teórico, sino un asunto técnico” o se trata de un “ejercicio de calculadora”.^[74] La imagen imperante en nuestro ordenamiento de la determinación de la pena como un mero automatismo guiado por operaciones matemáticas no le hace justicia a la importancia de la labor que implica fijar la magnitud de la intervención estatal más dolorosa para un ciudadano, en particular si se tiene en cuenta que –finalizando con una cita de Pérez– “[t]res meses de aumento en la sanción son a veces definitivos para el condenado. La multa básica de un millón de pesos puede soportarse, mas no el aumento hasta en otros tantos. La eficacia del derecho penal, se mide y comprueba en la cuantía de la condena, tanto como en los elementos que condujeron a decretarla”.^[75]

[1] Si se observa el texto legal, esta adición de un día a los límites inferiores creados al interno del marco penal inicial no se encuentra prevista expresamente. De este modo, al igual que como se señaló en relación con la conversión de las penas de prisión de años a meses, esta operación ha sido introducida por la jurisprudencia a efectos de evitar dificultades operativas. Sobre las “razones de orden lógico y jurídico” que fundamentan esta operación véase CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675. Sin embargo, cabe resaltar que dichos aumentos no son aplicados con la misma minucia en relación con los límites de los cuartos de la pena de multa acompañante de la pena de prisión: véase, por ejemplo, CSJ, Sentencia (SEP00050-2021) del 6 de mayo de 2021, rad. 44368. Autores como Pérez Bedoya parecen sugerir que no se debe realizar esta adición (Dosificación, p. 77).

[2] Tomando como ejemplo el caso del homicidio agravado (art. 104 CP), se tendrían entonces que realizar las siguientes operaciones: la pena mínima del marco penal (400 meses) tendría que ser restada a la pena máxima (600 meses). El resultado obtenido de dicha sustracción (200 meses) se dividiría por 4, obteniéndose así que cada cuarto tendría una extensión de 50 meses. Con base en lo anterior se podría entonces pasar a identificar los cuartos al interior del marco penal inicial: el primero iría de 400 a 450 meses; el segundo de 450 meses y un día a 500 meses; el tercero de 500 meses y un día a 550 meses; y el último de 550 meses y un día a 600 meses.

[3] En la literatura extranjera se suele diferenciar entre un “marco penal genérico” para referirse al marco penal previsto por los distintos tipos penales y a un “marco penal concreto” para indicar aquel sobre el cual se han aplicado eventuales modificaciones (cfr. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 572). Sin embargo, debido a las particularidades del sistema de determinación de la pena colombiano es posible hablar de tres marcos penales: uno inicial, que correspondería al previsto de manera general en el tipo penal, uno intermedio, que sería aquel que se obtendría tras realizar eventualmente modificaciones de los límites, y uno definitivo (el denominado “cuarto”), que sería el relevante para el caso concreto. En este sentido Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 736, 747.

[4] Al respecto véase nota al pie 42.

[5] Cfr., entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP351-2022) del 23 de agosto de 2023, rad. 57437; CSJ, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 26227. Crítico de esta postura Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 (2001), p. 82. La compatibilidad de esta interpretación con la voluntad del legislador puede eventualmente ser cuestionada al revisar los antecedentes legislativos del artículo en cuestión (véase “Introducción a los artículos 60 y 61 CP”)

[6] Así CSJ, Sentencia (SP6699-2014) del 28 de mayo de 2014, rad. 43524. En sentido similar, entre otras, CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642.

[7] Así CSJ, Sentencia (SEP 00144-2021) del 2 de diciembre de 2021, rad. 50643; CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675.

[8] Cabe mencionar que en los casos en los que en la determinación cualitativa se establezca la imposición de varios tipos de penas la jurisprudencia indica que se debe seleccionar el mismo cuarto para todas ellas (cfr. CSJ, Sentencia [SEP00050-2021] del 6 de mayo de 2021, rad. 44368; CSJ, Sentencia [SP12439-2017] del 16 de agosto de 2017, rad. 43514; CSJ, Sentencia [SP16880-2014] del 10 de diciembre de 2014, rad. 42432).

[9] CSJ, Sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 33458 (p. 17).

[10] Cfr. CSJ, Sentencia del 9 de septiembre de 2009, rad. 21200.

[11] Cfr. CSJ, Sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 23734.

[12] CSJ, Sentencia del 16 de septiembre de 2010, rad. 26680 (p. 65).

[13] CSJ, Sentencia del 9 de septiembre de 2009, rad. 21200 (p. 37).

[14] CSJ, Sentencia del 21 de febrero de 2011, rad. 27918 (pp. 90 y s.).

[15] CSJ, Sentencia del 5 de mayo de 2010, rad. 32712, (pp. 66 y s.).

[16] CSJ, Sentencia del 13 de septiembre de 2006, rad. 24333 (pp. 24 y s.).

[17] CSJ, Sentencia del 13 de septiembre de 2006, rad. 24333 (pp. 24 y s.). En el mismo sentido CSJ, Sentencia del 24 de marzo de 2010, rad. 31560.

[18] CSJ, Sentencia (SP918-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 46647 (p. 17).

[19] CSJ, Sentencia del 17 de noviembre de 2011, rad. 35269 (pp. 12 y s.).

[20] CSJ, Sentencia del 10 de junio de 2009, rad. 27618 (pp. 11 y s.).

[21] CSJ, Sentencia del 27 de enero de 2010, rad. 29753 (p. 61).

[22] CSJ, Sentencia (SP5065-2015) del 28 de abril de 2015, rad. 36784 (pp. 231 y s.).

[23] CSJ, Sentencia del 17 de junio de 2009, rad. 27339 (pp. 79 y s.).

[24] CSJ, Sentencia del 25 de marzo de 2004, rad. 18654, (pp. 104 y ss.).

[25] Cfr. CSJ, Sentencia del 17 de noviembre de 2011, rad. 35269.

[26] Cfr. CSJ, Sentencia (SEP00054-2021) del 27 de mayo de 2021, rad. 50647; CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382

[27] Cfr. CSJ, Sentencia (SEP 00144-2021) del 2 de diciembre de 2021, rad. 50643 (pp. 113 y s.)

[28] Cfr. CSJ, Sentencia (SEP 00144-2021) del 15 de septiembre de 2004, rad. 19948 (pp. 36 y s.).

[29] Cfr. CSJ, Sentencia (SP621-2018) del 7 de marzo de 2018, rad. 51482 (pp. 39 y s.).

[30] Cfr. CSJ, Sentencia (SP621-2018) del 7 de marzo de 2018, rad. 51482 (pp. 39 y s.).

[31] CSJ, Sentencia (SEP00054-2021) del 27 de mayo de 2021, rad. 50647 (pp. 89).

[32] Cfr. CSJ, Sentencia (SP042-2018) del 24 de enero de 2018, rad. 46283 (pp. 10 y s.).

[33] La Corte Suprema de Justicia se ha limitado a indicar que “ponderar” es una operación que va más allá de la “simple transcripción” de los criterios del art. 61 inc. 3 CP (CSJ, Sentencia [SP918-2016] del 3 de febrero de 2016, rad. 46647 [p. 16]). En el mismo sentido CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382. Lopera Mesa, Gloria Patricia y Arias Holguín, Diana Patricia, proponen a partir de esta expresión – en conjunción con otras disposiciones legales y constitucionales – que el juez elabore un juicio de proporcionalidad similar al realizado en materia constitucional a la hora de evaluar intervenciones en Derechos fundamentales (véase Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la Determinación judicial de la pena, Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2010, pp. 184 y ss.). Por su parte, Prado Saldarriaga, propone una división del submarco identificado partiendo del número de circunstancias relevantes (cfr. Dosimetría, pp. 255 y ss.).

[34] En el ordenamiento jurídico penal alemán, por ejemplo, el § 39 StGB señala: “Las penas privativas de la libertad inferiores a un año se tasarán en semanas y meses completos, las de duración superior en meses y años completos.” (traducción de los autores).

[35] A la misma conclusión llegan Pinzón Pinzón/Hernández P. sin ahondar en la discusión (Individualización, p. 24).

[36] Pinzón Pinzón/Hernández P. proponen que cuando se obtengan “centésimas de mes” estás se conviertan a días (Individualización, pp. 25 y s.), si bien precisan que a la hora de fijar la pena esta se exprese “en años, meses y días, nunca en horas” (p. 24).

[37] La base normativa de esta asunción no es del todo evidente. En cuerpos normativos que podrían servir para llenar este vacío como el Código Civil (art. 67) o la ley sobre el “régimen político y municipal” (Ley 4 de 1913, art. 59) se establece que los plazos se calculan con base en el “calendario común”. La remisión a las reglas interpretativas de otras áreas del ordenamiento jurídico, en particular al Derecho laboral, pueden servir mejor para sustentar esta necesaria y pertinente costumbre jurisprudencial. En la doctrina no se aborda este vacío, sino que se da por sentado que para convertir meses en días basta con multiplicar por treinta (cfr. Pinzón Pinzón/Hernández R., Individualización, p. 24)

[38] Cfr. art. 39 del CP de 1936, art. 67 del CP de 1980.

[39] De manera particularmente enfática al respecto CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382 (pp. 16 y ss.). En sentido similar, entre otras, CSJ, Sentencia (SP918-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 46647. Parcialmente críticos al respecto en la doctrina Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 420 y ss.;

[40] Así, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SEP00050-2021) del 6 de mayo de 2021, rad. 44368; CSJ, Sentencia (SP3006-2022) del 24 de agosto de 2022, rad. 55593; CSJ, Sentencia (SP16880-2014) del 10 de diciembre de 2014, rad. 42432.

[41] CSJ, Sentencia del 24 de enero de 2007, rad. 23518 (p. 12).

[42] CSJ, Sentencia (SP12540-2015) del 16 de septiembre de 2015, rad. 38154 (p. 27).

[43] Estos criterios, como se mencionó, se encuentran consagrados en el art. 39 num. 3 CP. La utilización de estos criterios particulares para la individualización de la pena de multa es también respaldada por parte de la doctrina (cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 554; Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 767).

[44] Así, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675; Sentencia del 8 de abril de 2003, rad. 16778. En relación con este concepto véase supra “Artículo 60”, apartado A. Cabe señalar que en la jurisprudencia se ha establecido que es después de haber aplicado estos fenómenos a la pena individualizada que es posible determinar cuál es la pena “más grave” a efectos de aplicar el aumento previsto en el art. 31 CP en caso de concurso de conductas punibles (cfr. CSJ, Sentencia [SP304-2023] del 2 de agosto de 2023, rad. 56099).

[45] Basso, Determinación, p. 37.

[46] Al respecto véase, entre otras, CSJ, Sentencia (SP2491-2024) del 11 de septiembre de 2024, rad. 62354; CSJ, Sentencia (SP13939-2014) del 15 de octubre de 2014, rad. 42184.

[47] CSJ, Sentencia de tutela del 4 de abril de 2006, rad. 24868. En el mismo sentido, entre otras, CSJ, Sentencia (SP13350-2016) del 20 de septiembre de 2016, rad. 47588; CSJ, Sentencia del 4 de mayo de 2006, rad. 24531. Al respecto véase también Pérez Bedoya, Dosificación, pp. 31-34.

[48] Piénsese, por ejemplo, en la “coparticipación criminal” (art. 58 num. 10 CP), en el “obrar en estado de emoción, pasión, excusables, o de temor intenso” (art. 55 num. 3 CP), en la “influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares” (art. 55 num. 5 CP) o en la “indigencia o la falta de ilustración” (art. 55 num. 8 CP).

[49] Cfr. art. 55 num. 1 CP.

[50] Cfr. art. 58 num. 19 CP.

[51] Cfr. art. 55 num. 5 y 6 CP.

[52] Cfr. art. 58 num. 6 CP.

[53] Si se analizan las circunstancias del art. 55 CP se observa que estas se refieren en su mayoría a aspectos relacionados con la motivación del autor.

[54] Esto en cuanto una gran parte de las circunstancias del art. 58 CP hacen referencia a los objetos sobre los que recayó el delito, los medios con los que se cometió, las modalidades o el lugar de su ejecución o la relación del autor con el bien jurídico protegido o la víctima.

[55] En este sentido también Velásquez Velásquez, quien presagiaba ya en la época de la introducción del sistema de cuartos que esta “alambicada construcción legislativa” estaba “llamada a generar muchos dolores de cabeza entre los administradores de Justicia y los estudiosos.” (Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 [2001], pp. 96 y s.).

[56] En efecto, mientras que en las codificaciones del siglo XIX se preveía que a la hora de fijar la pena el juez debía en últimas referirse a la gravedad del delito (cfr. art. 123 del Código Penal de 1837) y en las del siglo XX considerar la gravedad del delito, la culpabilidad y la personalidad del autor (cfr. art. 36 del Código Penal de 1936; art. 61 del Código Penal de 1980), en el modelo actual no se le asigna ninguna tarea concreta al juez en esta labor que vaya más allá de seguir una serie de pasos. Sobre la estrecha relación de la determinación de la pena con la política criminal y la necesidad de canalizarla a través de la dogmática véase Silva Sánchez, Jesús-María, Indret, 2/2007.

[57] Como se señaló bajo la vigencia del Código Penal de 1980 en CSJ, Sentencia del 24 de agosto de 1994, rad. 8485 (p. 9).

[58] Crítico en este sentido Saray Botero, quien señala de manera contundente que “[a] veces el descuido y la negligencia llegan a la ausencia absoluta de motivación, y el juzgador por lo general, para evitarse el desgaste argumentativo, fija la pena mínima del primer cuarto, y en caso de concurrir otras rebajas simplemente impone o reconoce la máxima rebaja, con lo cual puede llegar a desconocer los principios de razonabilidad, necesidad, y proporcionalidad (…)” (Dosificación, p. 8).

[59] En este sentido, pese a la gran cantidad de sentencias de casación, entre las cuales abundan aquellas de casación oficiosa, que se ocupan de aspectos relacionados con la determinación de la pena, la mayor parte de ellas se limita a la corrección de errores aritméticos. Además, a la hora de corregir la dosificación punitiva, el alto tribunal intenta “ceñirse proporcionalmente a los criterios que no fueron revocados o invalidados” en la decisión inicial a través de la extracción de porcentajes de aumento en relación con el límite mínimo del cuarto seleccionado (CSJ, Sentencia [SP394-2023] del 2 de agosto de 2023, rad. 56099. Véase también CSJ, Sentencia [SP338-2019] del 13 de febrero de 2019, rad. 47675). La artificiosidad de dichos aumentos a través de porcentajes puede verse en decisiones como CSJ, Sentencia (SP16880-2014) del 10 de diciembre de 2014, rad. 42432: “La corrección del desacierto obliga a tener en cuenta los parámetros empleados por el fallador para la determinación de la sanción corporal. Recuérdese que el A quo impuso una pena de 114 meses, lo cual significa que efectuó un incremento sobre el mínimo del 66.66% (¡!)”. Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte Suprema en esta materia ha asumido una especie de tarea didáctica que, aun siendo útil dada la complejidad del texto legal y la falta de literatura, no ofrece criterios claros ni para cuestionar las decisiones de los jueces de instancia, ni para poner en evidencia las lagunas y problemas del modelo legal. Ante este panorama cabe resaltar aún más las decisiones recientes que enfatizan en la necesidad de argumentar exhaustivamente en el marco del ejercicio de fijación de la pena (cfr. CSJ, Sentencia [SP918-2016] del 3 de febrero de 2016, rad. 46647; CSJ, Sentencia [SP8057-2015] del 24 de junio de 2015, rad. 40382).

[60] Cfr. Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 (2001), pp. 83, 91 y s. En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán (Individualización, p. 446, 451). De manera similar, aunque sin desarrollar su contenido, González Amado (en: Lecciones, p. 417). Véase también Ferré Olivé, Juan Carlos; Núñez Paz, Miguel Ángel y Ramírez Barbosa, Pula Andrea, Derecho penal colombiano. Parte general: Principios fundamentales y sistema, Bogotá, Grupo Editorial Ibañez, 2010, pp. 628 y ss., en particular 631.; Saray Botero, Dosificación, pp. 359 y ss. La jurisprudencia también considera ocasionalmente que los criterios consagrados por el legislador reflejan las dos categorías referidas por la doctrina cfr. CSJ, Sentencia (SP5420-2014) del 30 de abril de 2014, rad. 41350, (pp. 43 y s.).

[61] En este sentido cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 346 y ss.

[62] De acuerdo con esta interpretación, la reiteración de criterios en distintas fases sería explicable en cuanto partiría de reconocer que si, por ejemplo, al cumplirse todos los requisitos para la configuración de la figura de la ira y el intenso dolor hay lugar a una reducción del marco penal abstracto (art. 57 CP), situaciones similares, pero que por algún motivo no cumplen con los requisitos de dicho instituto pueden dar lugar a una reducción de la pena a imponer al interior de los límites del marco penal para el tipo en cuestión (art. 55 num. 3 CP). Lo mismo se podría predicar en relación con algunas de las circunstancias de mayor punibilidad: así como el marco penal de algunos delitos se modifica cuando se utilizan algunos instrumentos o se realiza en determinadas modalidades, la concurrencia de situaciones similares en delitos que no prevean estas modificaciones permitiría fundamentar una mayor pena dentro del marco penal establecido.

[63] Partiendo de esta interpretación, la división del marco penal aplicable en cuatro partes de conformidad con el art. 61 inc. 1 CP parecería más comprensible: su objetivo sería identificar cuatro grados de gravedad dentro de la escala general que se prevé de manera abstracta. Tal comprensión significaría que, a la hora de seleccionar el cuarto, el juez tendría que evaluar las particularidades del caso y hacer un pronunciamiento inicial sobre su gravedad en términos comparativos sobre la base de las circunstancias de mayor y menor punibilidad. En este entendido, la selección del primer cuarto implicaría afirmar que el caso se considera como comparativamente muy leve, la del segundo como leve, la del tercero como grave y la del cuarto como muy grave.

[64] Por ejemplo, manteniéndose en la línea de las consideraciones hechas en la nota al pie 125 podrían tomarse en consideración en esta fase –con mucha cautela– otras motivaciones del autor que guarden similitud con las reguladas en los art. 55 y 58 CP.

[65] De acuerdo con esta interpretación cobra sentido no solo que en este marco se prevea el análisis de las funciones de la pena, sino que tanto en el texto legal (art. 61 CP) como en algunas contribuciones de la doctrina se señale que esta fase de la determinación de la pena es aquella que correspondería a la “individualización judicial propiamente dicha” (Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 750; en sentido similar Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 405), puesto que individualización se ha definido en la literatura especializada –tomando las palabras de uno de los autores clásicos en esta materia– como la “adaptación de la pena al individuo” (Saleilles, Rafael, La individualización de la pena, Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2022, p. 32).

[66] Esta propuesta interpretativa podría utilizarse para cuestionar, por ejemplo, la previsión de delitos con límites especiales o con penas fijas (véase supra “Artículo 60”, apartado B), puesto que la sustracción de estos delitos de un ejercicio de valoración como el realizado para todos los demás no resulta justificable a partir de su naturaleza (piénsese que si el legislador considera que incluso en relación con el homicidio agravado puede realizarse una graduación de su gravedad, no hay argumentos para considerar que no es posible hacer ese mismo ejercicio en relación con el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos agravado en los términos de los arts. 382 y 384 CP).

[67] Por mencionar solo algunas de las más controvertidas –y dejando de lado explícitamente las que se denominan por la doctrina y la jurisprudencia expresamente como “fenómenos postdelictuales” (véase supra “Artículo 60”, apartado A)– piénsese en la relevancia de los antecedentes penales según los arts. 55 num. 1 y 58 num. 19 CP, las formas de reparación previstas en el art. 55 num. 5 y 6 CP o el incremento del daño en los términos del art. 58 num. 6 CP.

[68] Véase las referencias bibliográficas en la nota al pie 58.

[69] La falta de desarrollo teórico y dogmático de este tipo de categorías que se encuentran por fuera de la teoría del delito hace que tiendan a servir de “cajón de sastre” para la introducción de los más variados criterios (Silva Sánchez, Indret, 2/2007, p. 9). La aceptación de estas categorías para efectos meramente de sistematización, pero sin una delimitación clara de su contenido, resulta así particularmente contraproducente a la hora de analizar críticamente el cada vez más amplio listado de circunstancias de mayor punibilidad del art. 58 CP, en el cual se incluyen actualmente situaciones tan diversas como que la “conducta punible fuere cometida total o parcialmente en el interior de un escenario deportivo, o en sus alrededores, o con ocasión de un evento deportivo” (num. 17/2) o como que “la conducta punible se dirija o tenga por propósito impedir, obstaculizar, represaliar o desincentivar la labor de las mujeres cuya actividad, de forma permanente o transitoria, sea la búsqueda de víctimas de desaparición forzada y esclarecimiento de la verdad” (num. 22).

[70] En efecto, el criterio de selección del cuarto en virtud de la prevalencia (numérica) de circunstancias de mayor o menor punibilidad es particularmente cuestionable, sobre todo si se tienen en cuenta las muy variadas situaciones que se incluyen en este catálogo y la prevalencia de circunstancias de mayor punibilidad. En relación con este aspecto véase las críticas formuladas por Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología 73 (2001), pp. 81 y ss.

[71] Al respecto véase Pawlik, Michael, en: el mismo, La libertad institucionalizada. Estudios de filosofía jurídica y Derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 108 y ss. Véase también el mismo, El injusto del ciudadano. Fundamentos de la teoría general del delito, Bogotá/Barcelona, Atelier/Universidad Externado de Colombia, 2023, pp. 299 y ss., en adelante “Injusto”.

[72] En este sentido autores como Pawlik proponen que se tomen como parámetros para la determinación de la pena la “extensión del menoscabo a la libertad que [el autor, HJSO & HDOL] le ha causado efectivamente a la víctima” y “el grado de la deslealtad del autor frente al proyecto de un orden de libertades real que, en consecuencia, se mide en particular por la magnitud de la lesión a su incumbencia de ser leal al Derecho” (Injusto, pp. 147 y ss.).

[73] Muchas de las propuestas interpretativas que se presentaron en las observaciones finales coinciden con consideraciones y categorías que se desarrollan al interior de esta teoría o área de estudio. Para una primera aproximación en la literatura en lengua española véase Basso, Determinación. Para un esbozo de la discusión en Alemania –de donde se toman gran parte de los puntos de partida para la discusión iberoamericana– véase (en lengua española) Hörnle, Tatjana, Determinación de la pena y culpabilidad: Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, Buenos Aires, Di Placido, 2003.

[74] A esta imagen contribuyen también algunos de los pocos trabajos que hay en esta materia, como es el caso del manual de Pinzón Pinzón/Hernández P., el cual pretendía facilitar la labor del operador jurídico en esta materia con la presentación de la totalidad de los marcos penales previstos en el Código Penal en “655 diagramas” (p. XVI). Sin embargo, a más tardar con el aumento general de penas de la Ley 890 de 2004, dicho ejercicio se convirtió –apelando a la célebre frase de von Kirchmann– en gran parte en maculatura.

[75] Pérez, Luis Carlos, Nuevo Foro Penal 13 (1982), p. 502.

Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

20 de abril, 2026

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1. Generalidades

El artículo 69 abre el capítulo dedicado a las medidas de seguridad dentro del Libro I del Código Penal. Su contenido es meramente enunciativo: consagra, de forma taxativa, las tres clases de medidas aplicables a las personas declaradas inimputables por las causales previstas en el artículo 33 ibidem. Aunque no regula su contenido específico (lo hace la ley en los artículos 70 a 74 CP y 466 a 470 CPP), esta disposición fija el marco general que habilita al juez para imponerlas una vez acreditada la inimputabilidad. Este precepto concreta la potestad de configuración legislativa del Congreso para diseñar la política criminal (art. 150.2, Constitución Política) y delimitar, junto a las penas, las consecuencias penales para sujetos que, aunque no culpables, representan riesgo de reiteración delictiva.

En lo que respecta a cambios en el texto positivo, el numeral 4º “La reintegración al medio cultural propio” apreciable en la versión original de la norma fue declarado inexequible mediante Sentencia C-370 de 2002. La Corte consideró que la medida de seguridad de reintegración al “medio cultural propio”, aunque formulada en términos de protección, implicaba implícitamente una finalidad curativa o rehabilitadora que desdibujaba su carácter no punitivo y vulneraba el pluralismo cultural del Estado social de derecho.

El argumento central de la Corte fue que la medida era irrespetuosa con la diversidad cultural porque obligaba a una persona a retornar forzadamente a su comunidad con el fin de ser «curada» de su diferencia, lo que resultaba contrario al principio de igualdad, al pluralismo y a la idea de un derecho penal de acto. En vez de proteger el pluralismo, la norma terminaba asociando la diversidad cultural con una incapacidad y con tratamientos de “rehabilitación” o “cura”, lo cual tenía un efecto discriminatorio y estigmatizante[1]. Con esta decisión, la Corte reforzó la idea de que la inimputabilidad por diversidad cultural no se funda en una incapacidad, sino en una cosmovisión distinta, lo que implica reconocer la validez de esas diferencias dentro del sistema jurídico. La consecuencia práctica fue que el tratamiento jurídico de los casos de inimputabilidad por diversidad sociocultural se centró en el error de prohibición culturalmente condicionado. Así, si el error es invencible, procede la absolución; y si es vencible, puede haber reproche penal, pero no medidas de seguridad basadas en la idea de “curar” la diferencia.

La evolución histórica de las medidas de seguridad muestra que, en un comienzo, estas fueron concebidas como instrumentos administrativos orientados a brindar protección frente al inimputable. Sin embargo, pronto se advirtió que dejar su aplicación en manos del poder administrativo resultaba insuficiente frente a la exigencia de garantías propias del derecho penal. De allí que el paso hacia su sometimiento a control judicial haya representado un avance decisivo, al reconocer que toda restricción de derechos fundamentales debe sujetarse a los principios de legalidad y jurisdiccionalidad:

“Desde el punto de vista político, la inclusión de los inimputables en el derecho penal y la aplicación de medidas de seguridad por los jueces representan una garantía para el individuo, y fue ese afán de protección el origen de la idea de que los inimputables no quedaran por fuera del derecho punitivo. Así, Enrico Ferri resaltaba en su Relación al ministro de su Proyecto de Código Penal de 1921 la sustracción de ‘las llamadas medidas de seguridad al arbitrio del poder administrativo para someterlas a las garantías jurisdiccionales como toda otra forma de sanción’”[2].

En Colombia, desde la reforma de 1936, el Derecho penal distingue entre pena y medida de seguridad. Sin embargo, fue solo con la Ley 599 de 2000 que se articuló un catálogo coherente que incorporó lineamientos internacionales sobre discapacidad y salud mental. En efecto, esta disposición debe ser leída armónicamente con otras disposiciones como:

Art. 33 CP y 33A CP: definen la inimputabilidad, presupuesto material de las medidas.

Arts. 70-77 CP: equiparan la duración máxima de la medida a la de la pena del delito, sin superar 20 años (trastorno permanente), 10 años (trastorno transitorio) o 2 años si el delito no prevé pena privativa de la libertad[3]. Además, allí se contemplan la periodicidad trimestral de los exámenes así como los requisitos para la suspensión o cese de la medida, entre otros asuntos relevantes.

Arts. 465-470 CPP (Ley 906/2004): son relevantes pues regulan el trámite para imponer, supervisar y cesar las medidas; contemplan comunicación a Sistema de Salud y autoridad policiva, así como lo relativo a los informes trimestrales, entre otros temas.

También existen otras disposiciones relevantes en la Ley 65 de 1993. Su artículo 24, ordena la creación de establecimientos especiales de carácter asistencial destinados a inimputables con trastorno mental permanente o transitorio con base patológica, así como a personas con trastorno mental sobreviniente, quienes deben recibir tratamiento psiquiátrico y programas de rehabilitación con fines de inclusión familiar, social y laboral, en centros separados de las cárceles comunes y bajo vigilancia externa del Inpec. Por su parte, el artículo 72 establece que corresponde al juez designar el centro de reclusión o establecimiento de rehabilitación donde deba cumplirse la pena o la medida de seguridad, y en el caso de inimputables o de personas con enfermedad mental sobreviniente, dispone que deben ser puestas a disposición del servicio de salud.

Asimismo, la Ley 1709 de 2014, que reformó integralmente la Ley 65 de 1993, introdujo ajustes orientados a garantizar un sistema penitenciario más humanizado, reforzando la atención en salud de la población privada de la libertad, la creación de establecimientos especializados para inimputables, la protección de la dignidad de las personas recluidas y el fortalecimiento de los vínculos familiares a través de la regulación de las visitas de niños, niñas y adolescentes.

2. Naturaleza y alcance

La Corte Constitucional ha precisado que la medida de seguridad es una privación o restricción del derecho fundamental a la libertad que se impone a quien es declarado inimputable y que busca la curación, tutela y rehabilitación del condenado:

“[…] Tales fines se especifican así:

1) Mediante el término «curación» se pretende sanar a la persona y restablecerle su juicio. Ello sin embargo plantea el problema de los enfermos mentales cuya curación es imposible por determinación médica y por lo tanto se encuentran abocados a la pérdida de su razón hasta la muerte.

2) Cuando la ley habla de «tutela» se hace alusión a la protección de la sociedad frente al individuo que la daña. Así las cosas, si se llegare a establecer que un individuo ha recuperado su «normalidad psíquica» es porque no ofrece peligro para la sociedad y por tanto no debe permanecer por más tiempo sometido a una medida de seguridad.

3) Y por «rehabilitación» debe entenderse que el individuo recobre su adaptación al medio social. La rehabilitación es la capacitación para la vida social productiva y estable, así como la adaptabilidad a las reglas ordinarias del juego social en el medio en que se desenvolverá la vida del sujeto.

Por otra parte, las medidas de seguridad no tienen como fin la retribución por el hecho antijurídico, sino la prevención de futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La prevención que aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa es que, por su carácter fuertemente aflictivo, también tenga efectos intimidatorios”[4].

Su teleología, eminentemente proteccional-terapéutica, se diferencia de la pena en que carece de fin retributivo y se sujeta al principio de necesidad terapéutica; sin embargo, dicho carácter no autoriza la prolongación indefinida de la medida, de manera que, alcanzado el límite máximo previsto en la ley, esta debe cesar aun cuando no se haya conseguido plenamente el propósito “curativo”[5]. Esta distinción explica el trato normativo diferenciado (examen psiquiátrico, revisiones periódicas, posibilidad de cese o sustitución) establecido en los artículos 70-77 CP y 465-470 CPP.

Sin negar lo anterior, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la similitud entre los efectos de las penas y las medidas de seguridad, en tanto sanciones penales[6], respecto de la limitación de derechos fundamentales del condenado. Según la Corte Constitucional, “[e]s imposible desconocer que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad personal, así se establezca que la medida de seguridad tiene un fin ‘curativo’ no está sometida a la libre voluntad de quien se le impone”[7]. De ahí, la importancia de mantener estrictos controles y garantías inflexibles que protejan a la persona que, por una u otra vía, es despojada de sus derechos en virtud del poder público.

En razón a ello, la jurisprudencia constitucional ha destacado que la medida solamente procede cuando antecede la declaratoria judicial de inimputabilidad; su duración debe ser proporcional para evitar que se convierta en una sanción encubierta y, en todo caso, el juez conserva competencia para controlar, suspender o hacer cesar la medida cuando los presupuestos terapéuticos desaparecen[8]. Dentro de este marco, el artículo 69, en conjunción con los artículos subsiguientes, satisfacen dichos límites al prever un catálogo cerrado y al remitir a controles periódicos regulados.

En concreto, la regulación general que el actual Código Penal prevé para las medidas de seguridad permite delinear cuatro reglas básicas:

(i)En primer lugar, la duración debe observar la proporcionalidad cualitativa y cuantitativa: nunca puede superar la pena abstracta prevista para el delito y, si la conducta únicamente admite multa, no puede exceder de dos años.

(ii)En segundo lugar, la medida debe cesar en el momento en que desaparezca la peligrosidad, de modo que todo plazo mínimo inamovible es inconstitucional.

(iii)El tercer límite impone la subsidiariedad: solo procede la medida más gravosa cuando las restantes resulten insuficientes.

(iv)Finalmente, el control judicial debe ser permanente; el artículo 77 CP exige revisiones trimestrales sustentadas en dictámenes interdisciplinarios, mientras que los artículos 465 a 470 CPP facultan al juez para suspender, sustituir o extinguir la medida según la evolución clínica.

3. Formas específicas

Este artículo consagra las tres formas que puede adoptar una medida de seguridad en el ordenamiento penal colombiano:

1. Internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada

Regulada con detalle en los artículos 70 y 71 CP, según la naturaleza permanente o transitoria del trastorno, la internación implica confinamiento en un centro de salud mental oficialmente autorizado, con vigilancia clínica y judicial. Su finalidad es la estabilización del paciente y la protección de la comunidad.

La jurisprudencia reconoce que el máximo legal (20 años para trastorno permanente y 10 años para transitorio con base patológica) constituye un límite material que impide privaciones indefinidas y garantiza el principio de humanidad. Además, el CPP ordena al juez comunicar la decisión a la autoridad sanitaria para coordinar el traslado y el tratamiento, así como exigir informes trimestrales sobre la evolución del paciente.

La experiencia revela, por lo menos, tres tensiones. Primera, la carencia crónica de camas forenses provoca que personas inimputables terminen recluidas en pabellones carcelarios, lo que limita la función terapéutica de la medida. Segunda, la coordinación entre el poder judicial y el Sistema General de Seguridad Social en Salud ha resultado deficitaria: las rutas de traslado suelen demorarse y los equipos clínicos forenses se concentran en ciudades capitales. Tercera, la falta de juntas médicas colegiadas en varias regiones dificulta una valoración rigurosa del progreso del paciente, de manera que la decisión sobre la suspensión o el cese de la internación reposa, con frecuencia, en dictámenes unipersonales.

2. Internación en casa de estudio o trabajo

Aunque el legislador no desarrolló pormenorizadamente esta forma, el diseño general del artículo 72 CP apunta a la rehabilitación sociolaboral o educativa del inimputable en establecimientos especializados. Tal internación constituye una alternativa menos restrictiva que el hospital psiquiátrico, útil sobre todo para personas con deficiencias cognitivas o discapacidades que no conllevan peligrosidad elevada. El juez, con apoyo de peritos, debe verificar la idoneidad del lugar y efectuar controles periódicos equivalentes a los del artículo 77 CP.

Pese a su potencial resocializador, esta modalidad carece de desarrollo reglamentario claro. Únicamente se dispone que el juez verifique la idoneidad del centro y ordene controles periódicos equivalentes a los de la internación hospitalaria. En la práctica, existen escasos establecimientos certificados; los programas de formación técnico‑laboral suelen depender de convenios ad hoc con el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) o con fundaciones privadas. La ausencia de lineamientos mínimos sobre infraestructura, personal terapéutico y evaluación de resultados ha restringido el uso de esta medida a casos puntuales, en detrimento de un enfoque verdaderamente progresivo y menos lesivo.

3. Libertad vigilada

La libertad vigilada representa la opción menos invasiva. Una vez impuesta, el juez de ejecución comunicará tal medida a las autoridades policivas del lugar y señalará los controles respectivos (art. 467 CPP). Bajo esta modalidad, el inimputable reside en la comunidad con supervisión estatal y se sujeta a reglas de conducta establecidas por la autoridad (presentarse periódicamente, mantener tratamiento ambulatorio, abstenerse de consumo de sustancias, etc.). Cualquier quebranto faculta al juez para revocar el beneficio y disponer una medida más restrictiva (pero no a modo de castigo como retribución al incumplimiento, sino atendiendo a la mayor peligrosidad que ello puede reflejar).

Esta medida se enfrenta a dos desafíos centrales. De un lado, la escasez de personal especializado para supervisar el cumplimiento de las obligaciones facilita el incumplimiento y, por ende, la reincidencia. De otro, la continuidad terapéutica depende de la articulación con las EPS y, en muchos casos, la interrupción del tratamiento ambulatorio precipita recaídas que obligan al juez a revocar el beneficio.

4. Reflexión

Pese a su brevedad, el artículo 69 es pieza fundamental de la política criminal humanista al ofrecer un abanico graduado de respuestas frente a la peligrosidad derivada de la inimputabilidad. Como aspectos a destacar, ha de reconocerse que el marco general de la regulación de las medidas de seguridad promueve la protección de la salud mental por encima del retribucionismo punitivo; habilita soluciones progresivas (internación en casa de estudio, libertad vigilada) que permiten adaptar la intervención al grado de peligrosidad y busca articular el sistema penal con el sanitario y el penitenciario.

Con todo, permanecen algunos retos en su implementación, como la escasez de establecimientos especializados y de cupos psiquiátricos. Esto genera, en la práctica, prolongaciones indebidas de la reclusión en establecimientos carcelarios ordinarios, vulnerando la finalidad terapéutica. Igual ocurre con la libertad vigilada, cuya eficacia depende de la capacidad institucional para realizar visitas y seguimiento. Por su parte, la internación en casa de estudio o trabajo carece aún de protocolos uniformes, lo que invita a expedir lineamientos administrativos que definan estándares de infraestructura, programas y evaluación de resultados. Para la correcta implementación de las medidas que contempla la norma en comento, hace falta fortalecer la red pública y privada de hospitales de salud mental forense, garantizando accesibilidad y calidad; desarrollar mecanismos electrónicos de monitoreo y redes comunitarias de apoyo para la libertad vigilada y crear registros estadísticos que permitan evaluar la reincidencia y la eficacia terapéutica de cada modalidad, entre otras oportunidades de mejora que podrían identificarse.

En este sentido, la Corte Constitucional ha recordado que el Estado no solo tiene el deber de restringir la libertad del inimputable que ha cometido un hecho punible, sino también una obligación positiva, derivada de los artículos 13 y 47 de la Constitución, consistente en proveer de manera obligatoria e ininterrumpida el tratamiento científico especializado necesario para su curación, tutela y rehabilitación, a fin de preservar su dignidad:

“Frente a los inimputables el Estado tiene un doble deber: al igual que los imputables, el Estado tiene el deber de privar de la libertad al inimputable que ha cometido un hecho punible. Pero a diferencia de aquellos, el Estado tiene frente a los inimputables un deber distinto, adicional y específico, según los artículos 13 y 47 de la Constitución: debe adelantar una política de rehabilitación de las personas diferentes desde el punto de vista síquico”[9].

En definitiva, el artículo 69 consagra un modelo de Derecho penal de seguridad social coherente con la finalidad resocializadora proclamada por la Constitución. Esta disposición constituye la puerta de entrada a un sistema de medidas de seguridad que, bien aplicado, materializa la combinación entre protección social y respeto por la dignidad del inimputable. Sin embargo, su correcta ejecución exige coordinación interinstitucional, rigor clínico y un control judicial celoso que impida la desnaturalización de su carácter esencialmente terapéutico y no punitivo.

[1] Con más detalle: comentario al artículo 33.

[2] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Inimputabilidad y responsabilidad penal. 4ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2022. Pp. 88.

[3] La fijación de un límite máximo para las medidas de seguridad presenta, a la vez, ventajas y desventajas (con más detalle: comentario al artículo 5). Como aspecto positivo, introduce una garantía esencial frente al riesgo de internaciones indefinidas, asegurando que la restricción de derechos no se prolongue más allá de lo constitucionalmente admisible y obligando al juez a revisar periódicamente la necesidad de mantener la medida. Ello atiende al principio de proporcionalidad y evita que la inimputabilidad se traduzca en una forma de sanción perpetua. Sin embargo, este modelo no resuelve por completo los casos en los que, al agotarse el término máximo, el inimputable no ha alcanzado la rehabilitación esperada o mantiene un nivel de peligrosidad que justifica medidas de tutela. En estos supuestos, la fijación de un máximo genera una tensión: por un lado, se impone la obligación de liberar al sujeto; por otro, persiste la preocupación por la protección de la sociedad y del mismo inimputable. Así, mientras el límite máximo asegura respeto por los derechos fundamentales, al mismo tiempo plantea el desafío de diseñar respuestas extrapenales o complementarias que permitan afrontar las situaciones en que la finalidad de la medida no se ha cumplido al expirar su duración legal.

[4] CC, C-176 de 1993 y C-107 de 2018, entre otras.

[5] La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, desde 1992 con la Sentencia T-402 en los siguientes términos: “El artículo 34 de la Constitución prohíbe la pena de prisión perpetua. Supeditar la cesación de una medida de seguridad impuesta a un inimputable incurable a su completa rehabilitación, sabiendo de antemano que ella es imposible, equivale a que ésta haga tránsito a pena perpetua, máxime si se acredita que el convicto no reviste peligrosidad y está en grado de adaptarse adecuadamente a la sociedad. El principio pro libertate obliga al juez a escoger la alternativa menos gravosa para el recluso.

[6] Ley 599. Art. 3.

[7] CC, C-176 de 1993.

[8] CC, C-107 de 2018.

[9] CC, C-176 de 1993.

Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

14 de julio, 2026

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1. Generalidades

El artículo 70 regula la medida de seguridad de internación aplicable a inimputables con trastorno mental permanente, prevista en el listado del art. 69 (internación; casa de estudio o trabajo; libertad vigilada). Esta medida tiene como objetivo principal garantizar que el individuo reciba la atención médica especializada que requiere en un entorno adecuado, a la vez que protege a la sociedad de posibles riesgos derivados de su conducta.

Un aspecto destacado de esta disposición es la obligación del Estado de garantizar la atención especializada para los inimputables. La medida de internación debe cumplirse en establecimientos psiquiátricos, clínicas o instituciones adecuadas, ya sean oficiales o privadas, que cuenten con los recursos para ofrecer un tratamiento integral y digno. Esto se relaciona con la prestación de la salud como servicio público del Estado (artículo 49 de la Constitución) y con los estándares internacionales sobre el trato a personas con discapacidades mentales.

Al respecto, la Corte Constitucional reiteró recientemente la aplicación obligatoria del modelo social de la discapacidad y la necesidad de adoptar políticas de atención basadas en los principios de dignidad, autonomía e inclusión:

“En el caso de las personas privadas de la libertad con discapacidad psicosocial, la garantía del derecho a la salud mental y a la vida digna exige que se les brinden servicios de calidad, que se respete su voluntad en el acceso y la permanencia a los tratamientos prescritos y que dichos servicios —como todas las demás políticas dirigidas a la población con discapacidad— avancen hacia la inclusión y la garantía plena de sus derechos”^[1].

Lo anterior, implica que la medida de internación no puede concebirse como una forma de castigo ni como un simple mecanismo de aislamiento, sino como una respuesta terapéutica, proporcional y respetuosa de los derechos humanos. El Estado, en su función de garante, debe velar porque las condiciones de reclusión respeten la dignidad humana y contribuyan efectivamente al proceso de recuperación y reintegración social del inimputable.

Otro de los elementos centrales de este artículo es su enfoque orientado hacia la rehabilitación. Según lo dispuesto, la duración de la medida está determinada por las necesidades de tratamiento del individuo y no por el tiempo previsto en el tipo penal que se le habría imputado de ser responsable^[2]. Este enfoque terapéutico, distinto del exclusivamente punitivo, responde a la naturaleza tutelar y curativa de las medidas de seguridad, como lo ha enfatizado la Corte Suprema de Justicia:

“Recuérdese, con la Corte Constitucional, que «el tiempo de internación del inimputable no depende de la duración prevista en el tipo penal respectivo sino de la duración que tome el tratamiento», de manera que aquél «deberá soportar la privación de su libertad durante el tiempo que dure el tratamiento que lo rehabilite para la vida en sociedad»^[3]. Ello se debe, en esencia, a que sus funciones, de acuerdo con el artículo 4° del Código Penal, son distintas de las establecidas para la pena, en concreto, de «protección, curación, tutela y rehabilitación»”^[4].

En este sentido, la internación debe entenderse como una sanción penal de naturaleza especial, distinta de la pena en sentido estricto, cuyo fin no es retributivo sino terapéutico y protector. Su propósito no es castigar al inimputable, sino garantizar su recuperación y posibilitar su reintegro a la sociedad en condiciones que aseguren tanto su bienestar como la seguridad colectiva.

La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que, sean las patologías transitorias o permanentes, el propósito de las medidas de seguridad es proteger, curar y rehabilitar, y no castigar, lo que justifica que la duración dependa del proceso de recuperación del individuo más que de la gravedad del delito.

“[…]: (i) las funciones de esa clase de «sanciones penales» son la protección, curación, tutela y rehabilitación (art. 5 C.P.), no la retribución por el delito; (ii) el plazo mínimo de esa medida se mantiene incólume dado que, por mandato legal (art. 70 C.P.), dependerá de las necesidades del tratamiento y rehabilitación del condenado, no de la calificación jurídica de la conducta punible realizada […]”^[5].

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando las necesidades del tratamiento se presentan de forma permanente en el caso del artículo en comento, de todos modos, la medida de seguridad siempre debe tener un término máximo.

2. Duración

El contenido del artículo 70 encuentra un antecedente directo en la jurisprudencia constitucional, particularmente en la Sentencia C-176 de 1993, en la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “máximo indeterminado” prevista en el artículo 94 del anterior Código Penal (Decreto 100 de 1980):

“Para la Corte Constitucional el tiempo de duración máxima de la medida de seguridad es el equivalente del término de la pena prevista para ese hecho punible. Tal tope tiene dos efectos: primero, no se podrá internar a nadie en calidad de medida de seguridad más allá de dicho lapso; segundo, dicho tiempo señala igualmente el plazo para la prescripción de la medida de seguridad.

Entonces cuando se llegue el plazo máximo de la medida de seguridad, el juez está obligado a poner en libertad al inimputable. La razón de ser de ello es que la medida de seguridad supone privación de la libertad.

Tal conclusión es la única que se aviene con la preceptiva constitucional del artículo 28, según la cual «en ningún caso podrá haber… medidas de seguridad imprescriptibles»

[…].

Por otra parte, se pregunta la Corte ¿qué pasa cuando, una vez cumplido el tiempo previsto para el máximo del hecho punible, la persona no se ha rehabilitado a nivel síquico?

Al tenor de las líneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad. Termina para ella el tiempo de reclusión en calidad de inimputable, sin perjuicio de que el Estado le garantice el tratamiento especial que requiera, pero ya no como inimputable sino como disminuido síquico”^[6].

En esa decisión, la Corte sostuvo que las medidas de seguridad, pese a tener una finalidad distinta de la pena, también implican una restricción de derechos fundamentales y, por tanto, deben estar sujetas a límites temporales razonables. Una duración indefinida era, en criterio del tribunal, equiparable a una pena perpetua, prohibida expresamente por el artículo 34 de la Constitución.

En la misma decisión, la Corte Constitucional se pronunció sobre la posibilidad de fijar en la ley un mínimo de duración predeterminado para las medidas de seguridad^[7]. En su criterio, el tiempo mínimo no puede establecerse de forma general en la norma positiva, sino que debe depender exclusivamente de las necesidades de tratamiento del inimputable en cada caso concreto.

“Ahora bien, la rehabilitacion siquiátrica no tiene topes mínimos de duración sino que depende en cada caso del tratamiento científico pertinente. Es por ello que no se compadece con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor y derecho a la libertad, el internar a un inimputable más tiempo del estrictamente necesario para lograr su rehabilitación. De allí la inconstitucionalidad de los plazos mínimos establecidos en los tres artículos estudiados”^[8].

Este enfoque, de carácter clínico y no sancionatorio, también es recogido expresamente por el artículo 70 al disponer que el mínimo aplicable será determinado en función de la evolución del tratamiento.

Finalmente, la sentencia C-176 de 1993 también reconoció la legitimidad constitucional de la suspensión condicional de la medida de internación, siempre que existan condiciones que permitan prever una adecuada adaptación del inimputable al medio social o la viabilidad de su tratamiento ambulatorio. Esta posibilidad también fue adoptada por el legislador en el artículo 70, que contempla de forma explícita estas causales como mecanismos de flexibilización de la medida.

“[…] – y, por igual razón, el artículo 70 precitado prevé que, al margen de la duración original con que se fije, (i) cesará su ejecución cuando se establezca que la persona está rehabilitada, y (ii) se suspenderá de comprobarse que «se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida», ora en caso de que «sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente»”^[9].

Por lo tanto, la medida puede cesar cuando se determine que el inimputable está mentalmente rehabilitado o puede ser tratable en un régimen ambulatorio. En tales casos, la decisión debe estar respaldada por evaluaciones técnicas que acrediten que el individuo está en condiciones de adaptarse al medio social o de continuar el tratamiento fuera del entorno institucional. Este enfoque refleja un modelo garantista que privilegia la protección, la atención médica especializada y la posibilidad de reintegración social del inimputable.

La fijación del límite máximo de veinte años en el artículo 70 sin un mínimo de duración es, en ese sentido, el efecto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Se trata de una respuesta del legislador a la necesidad de garantizar que las medidas de seguridad no se conviertan en confinamientos indefinidos, contrarios al marco constitucional. Además, en cumplimiento de esa misma línea jurisprudencial, el artículo 70 también establece que en ningún caso el término señalado podrá exceder la pena privativa de la libertad prevista para el respectivo delito, reafirmando la paridad hecha evidente por la Corte entre estas medidas y las penas.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de noviembre de 2001 (Radicado 10612), al analizar la medida de internación impuesta bajo el anterior Código Penal, recordó que la indeterminación en la duración era contraria al artículo 34 de la Constitución, por implicar una forma de pena perpetua, y que el restablecimiento de la libertad debía depender de la recuperación psíquica del sujeto, no de un plazo fijo impuesto por la ley o por el juez. Asimismo, insistió en que, tras la sentencia de inconstitucionalidad, la permanencia de la medida debía depender exclusivamente de la obtención de los fines de rehabilitación y curación, y no podía predeterminarse de forma rígida. La medida, en consecuencia, podía cesar o suspenderse antes del tope máximo, si así lo justificaban las condiciones clínicas del inimputable. En esta decisión, la Sala de Casación Penal abordó el tránsito legislativo entre el antiguo régimen y el nuevo Código Penal, reconociendo que el artículo 70 de la Ley 599 de 2000, al fijar un máximo de veinte años para la medida de internación, podía ser más favorable que el régimen anterior. En virtud del principio de favorabilidad, ordenó remitir la actuación al juez de ejecución de penas para que valorara la aplicación del nuevo límite a la situación concreta de la persona inimputable.

Como se ve, en el sistema penal sustantivo vigente, pese a la permanencia que caracteriza al trastorno, la intervención penal es, siempre, transitoria.

3. Discusión

La calificación de un trastorno como “permanente” plantea una tensión importante en la interpretación del artículo 70. Si el trastorno es permanente, parecería inadecuado sostener que la rehabilitación total sea alcanzable, pues la propia denominación alude a una condición irreversible o crónica. Una indebida interpretación de este artículo llevaría a que la medida de internación se convierta, en la práctica, en una privación indefinida de la libertad, contraria a los principios de dignidad humana, proporcionalidad y humanidad de las sanciones.

La noción de rehabilitación en estos casos no debe entenderse como una “curación” médica absoluta, sino como la recuperación de la capacidad funcional y social suficiente para desenvolverse sin riesgo para sí o para terceros. El énfasis, por tanto, recae en la adaptación al medio social y no en la erradicación del trastorno^[10]. Así, la tensión conceptual se debe resolver mediante un equilibrio entre dos exigencias: la protección de la sociedad frente a posibles riesgos y la protección del inimputable frente a medidas que puedan devenir en reclusiones perpetuas. La internación debe mantenerse solo mientras persistan necesidades terapéuticas reales, dentro de los límites temporales y judiciales establecidos por la ley, y siempre conforme al modelo social de la discapacidad y al principio de humanidad del derecho penal.

Con todo, puede ocurrir -y seguramente ocurre así con frecuencia- que la persona jamás alcance la rehabilitación mínima requerida para sostener una expectativa razonable de convivencia pacífica. En esos casos, la sola expiración del término máximo de la medida no resulta ser una solución suficiente para el conflicto que motivó la intervención penal. Muy por el contrario, la total desarticulación de la atención en salud -penal y extrapenal- después del término de cumplimiento de la medida de seguridad deja al inimputable descuidado y a su propia suerte, al tiempo en que deja a la sociedad desprovista de cualquier respuesta por parte del Estado.

La existencia de un término máximo legal -veinte (20) años o el equivalente al máximo de la pena privativa de la libertad del respectivo delito, lo que resulte menor- constituye una garantía esencial de proporcionalidad y temporalidad, orientada a evitar la perpetuación del confinamiento que cumple una función importante de control material del ius puniendi^[11]. Sin embargo, la carencia actual de indicaciones claras y rutas concretas para la atención en salud terminada la internación penal es un claro vacío de nuestro ordenamiento. Este es un problema real, recurrente y con efectos tangibles en la vida del individuo y la convivencia social, que debe ser atendido por el legislador desde un enfoque integral basado en los derechos humanos de las personas con patologías mentales y los deberes del Estado frente a su atención, más allá del sistema penal^[12].

[1] CC, SU-512 de 2024.

[2] CC, C-176 de 1993.

[3] CC, C-107 de 2018.

[4] CSJ – SP2649-2022 (54044).

[5] CSJ – SP17720-2016 (41622).

[6] CC, C-176 de 1993.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] CSJ – SP2649-2022 (54044).

[10] CSJ – SP2649-2022(54044).

[11] CC, C-107 de 2018.

[12] En un asunto relacionado, sobre la posibilidad de combinar penas con medidas de seguridad (una creciente discusión en la doctrina contemporánea), vid. Orozco López, H.D. y Reyes Alvarado, Y. 2025. Medidas de Seguridad para Imputables Peligrosos: Un Debate Impostergable. derecho Penal y Criminología. 46, 121 (jun. 2025), 9–12. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v46n121.01.

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

10 de diciembre, 2025

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Esta disposición, la que en esencia recoge similar regulación a la que aparecía en el artículo 103 del Código Penal de 1980, luego de 17 años de vigencia, fue declarada exequible condicionadamente mediante la Sentencia C-344 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, bajo el entendimiento de que las categorías de perjuicios allí indicadas, esto es, materiales y morales, “son meramente indicativas y no excluyen la reparación integral de todos los perjuicios tanto materiales como inmateriales, que hayan sido causados a las víctimas como consecuencia del delito y resulten debidamente probados.”

Siendo así lo anterior, llama la atención que aunque por lo menos desde el año de 1993 por virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado se venía hablando de otra clase de perjuicios, esto es, de los fisiológicos, y de que estos se comenzaron a reconocer en las decisiones de los jueces penales, nunca estos aclararon cuál era el soporte constitucional o legal para condenar al pago de indemnizaciones por esta clase de afectaciones, siendo evidente que en el texto del artículo 94 del Código Penal ninguna referencia se hacía a ellos.

Esta anómala o particular situación resultaría corregida con el fallo de constitucionalidad mencionado, pues en él se aclaró que la puntualización del artículo 94 terminaba limitando los derechos de las víctimas a obtener una indemnización completa, proponiendo que en forma más adecuada se debería hablar a futuro de dos grandes géneros de perjuicios, esto es,materiales e inmateriales.

Y en relación con estos, la Corte Constitucional recordó algunos hitos en el reconocimiento de los perjuicios inmateriales, indicando que primeramente se acogió entre ellos los denominados fisiológicos o  perjuicios de placer, los que más adelante en la jurisprudencia del Consejo de Estado vendrían a ser denominados daño a la vida en relación, para más tarde, en 2002, ser reconocido el perjuicio denominado alteración en las condiciones de existencia, categorías estas que en el año 2010 fueron  redefinidas  en el denominado  perjuicio por alteración de bienes jurídicos constitucionales, siendo reconocido en 2011 el daño a la salud.

Y se concluye afirmando  que en la actualidad los perjuicios inmateriales reconocidos en la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo están constituidos por i) el daño moral; ii) el perjuicio por afectación relevante de bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados y iii) daño a la salud, enumeración a la cual podría agregarse cualquier otra especie de afectación inmaterial que en el futuro pudiera reconocerse, como acontece con los llamados perjuicios por pérdida de oportunidad o chace,  los cuales han sido aceptados también por la jurisdicción de la mencionada jurisdicción, expresiones que son cercanas a las de ocasión, probabilidad, expectativa, todas las cuales tienen en común el remitir a un cálculo de probabilidades en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro fue entre los cierto y lo incierto…”^[i].

Pero  además de estas precisiones, es del caso decir algo más, comenzando por la fundamental aclaración de que no obstante los términos del artículo 94, no por el hecho de que haya tenido lugar la declaración de la existencia de una conducta punible, nacerá inexorablemente la obligación de indemnizar perjuicios, pues en realidad la obligación de reparar y según los términos del artículo 1494 del Código Civil sobre fuentes de las obligaciones, nace del hecho que ha inferido injuria o daño, como usualmente suele acontecer con el delito penal,  por manera que inexistiendo el daño, así haya tenido lugar la declaratoria de la ocurrencia de una conducta, no habrá lugar a responsabilidad civil alguna.

De otra parte, es del caso indicar que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, deberá atender los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales, lo cual supone que los perjuicios que se deben indemnizar son todos y cada uno de los que se hayan ocasionado, naturalmente bajo la elemental condición de que se hayan demostrado, pues no puede haber lugar a indemnización de perjuicios presuntos o hipotéticos.

En el caso colombiano acontece que tanto la legislación penal sustantiva como la adjetiva, al hablar de los perjuicios que pueden ser objeto de indemnización, en atención a lo dispuesto por el artículo 94 del Código Penal refiere únicamente los de naturaleza material y los morales, sin ocuparse de lege data, como se dijo, de otros, como los otrora denominados fisiológicos.

1. Perjuicios materiales

Se entiende por ellos los daños que recaen o afectan los bienes o el patrimonio de la persona, sea esta natural o jurídica; de ahí que algunos autores los denominen daños patrimoniales, incluyéndose allí la lesión de un derecho de crédito por un tercero, lo mismo que “la indemnización al Estado por daños sufridos por los funcionarios, dado que si el primero pagó todos los emolumentos, se dedujo de aquí un perjuicio económico por tener que realizar prestaciones complementarias”^[ii].

Para Martínez Rave son los que “afectan el patrimonio económico de las personas. Los que modifican la situación pecuniaria del perjudicado. En oposición a los perjuicios morales que son los que afectan los sentimientos o aspectos internos de la persona”^[iii].

Según este autor, la actual definición de los perjuicios materiales puede resultar insuficiente, situación que les ha abierto la puerta a clasificaciones diferentes como la de daños o perjuicios patrimoniales que, según se dijo, corresponderían a los materiales, y daños o perjuicios extrapatrimoniales, que por exclusión englobarían cualquier otra clase de perjuicios, como son los morales y también los fisiológicos.

Con todo, considera el destacado tratadista que, a partir de lo dispuesto por los artículos 1613^[iv] y 1614^[v] del Código Civil, debe concluirse en la marcada orientación de nuestra legislación hacia la clasificación tradicional, si bien reconoce que las normas citadas se refieren a la responsabilidad contractual, aunque también se han aplicado para la extracontractual; todo lo cual no impide que se afilie o manifieste su predilección por una nueva clasificación, y es también partidario de emplear el término daño en vez de perjuicio, por estimar que este “técnicamente implica el menoscabo de un derecho y nosotros entendemos que basta un desgaste de un interés, que no requiere ser reconocido expresamente por la ley. Entonces –dice– propugnaríamos por la clasificación en daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales”.

– Daños y perjuicios. ¿pleonasmo?

No entraremos a discutir si asiste o no la razón al citado autor con respecto de estas precisiones semánticas; nos limitamos a indicar que de vieja data la jurisprudencia, la doctrina y la ley colombianas se han referido de manera indistinta a los términos de daños y perjuicios.

En este sentido, el artículo 43 del cpp de 1991 se refería a la acción civil por “el resarcimiento de los daños y perjuicios causados con el hecho punible”; a su vez, el artículo 46 ibídem, sobre requisitos de la demanda de constitución de parte civil, aludía en su numeral 6º  a los daños y perjuicios de orden material y moral que se hubieran ocasionado; y sin embargo, el artículo 52 de la misma codificación establecía que el embargo y secuestro de bienes del sindicado se decretaba en cuantía que se considerara suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado con el delito. Así mismo, el artículo 55 disponía, al referirse a la sentencia condenatoria, que habiéndose demostrado la existencia de perjuicios se debían reconocer en la sentencia.

A partir de esta realidad, creemos que resulta evidente que el legislador colombiano ha utilizado indistintamente los conceptos de daños y perjuicios, para referirse a los menoscabos de diversa índole que sufre una persona como consecuencia del delito;  consideración diferente, como sería la de argumentar que la ley penal colombiana distingue claramente un concepto del otro, llevaría por fuerza a sostener, de manera absurda, que la demanda de parte civil de la Ley 600 puede contar con una garantía de pago de indemnización únicamente por los perjuicios sufridos, mas no así para garantizar el pago de una indemnización por los daños, pudiéndose decir otro tanto respecto de la sentencia condenatoria: tan solo podría condenarse por perjuicios, mas no así por daños.

Sin embargo, parece ser lo cierto que el término de daño, para efectos indemnizatorios, estaría relacionado con el concepto de daño emergente, al paso que el de perjuicio se relacionaría con el de lucro cesante. En este sentido, es de ver que el daño es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como: “Efecto de dañar o dañarse. Detrimento o destrucción de los bienes, a diferencia del lucro cesante”; mientras que perjuicio lo define como: “Efecto de perjudicar o perjudicarse. Ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionan por acto u omisión de otro, y que éste (sic) debe indemnizar a más del daño o detrimento material causado por modo directo”.

Así las cosas, pensamos que el legislador colombiano no tuvo en cuenta la diferenciación que entrañarían ambos conceptos, de manera que se refirió a ellos indistintamente, en unos casos, y en otros los agrupó bajo una misma norma, no para diferenciarlos, sino para hacer énfasis en que cualquier menoscabo, lesión o afectación que se sufra como consecuencia del delito debe ser objeto de indemnización penal, pues indemnizar significa “dejar indemne”.

Se debe entender entonces que cuando nuestra legislación se ocupa de los perjuicios ocasionados con el delito, al recurrir a la expresión perjuicio no está limitando el concepto al lucro cesante, como tampoco se puede sostener que cuando habla de daño se refiere exclusivamente al daño emergente, ya que el empleo indiscriminado de las palabras daño y perjuicio aplica no solo al daño emergente y lucro cesante como punto de partida para la determinación de los perjuicios materiales, sino también a los perjuicios morales y a los fisiológicos.

Sobre este tema, Yzquierdo Tolzada^[vi], al comentar el Código Penal español, apunta: “El nuevo Código Penal sigue la añeja tendencia, ya marcada por su predecesor, de separar conceptualmente los “daños” de los “perjuicios”. Ello a diferencia de lo que sucede en el Código Civil, donde la expresión “daños y perjuicios” constituye un cómodo vocablo del lenguaje jurídico de contenido unitario: en ocasiones el legislador civil utiliza indistintamente las expresiones “daños y perjuicios”^[vii], mientras que otras veces prefiere hablar simplemente de “daños”^[viii] o de “perjuicios”^[ix], sin que ello signifique absolutamente nada.

De poco valen los intentos de identificar el daño con el “daño emergente” y el perjuicio con el “lucro cesante”, pues ello implicaría que solo fuese indemnizable este segundo cuando se tratara de daños inferidos a la familia de la víctima o a un tercero (art. 113 C. P.), no siéndolo en cambio el daño emergente^[x]. Lo mismo cabe decir si se pretende que el daño es el que sufre el titular del interés protegido por la norma penal, mientras que el perjuicio lo pueden sufrir también esas otras personas^[xi]. Menos utilidad todavía tiene implicar en la distinción las categorías relacionadas con el nexo de causalidad, pues, aunque el nuevo código renuncia a expresarse por medio de las expresiones “daño causado” por el delito y “perjuicio irrogado” por razón del delito, como hacían los derogados artículos 103 y 104, ello nunca pudo significar, ni antes ni ahora, una distinta cercanía entre el quebranto y la conducta antecedente, ni por tanto una distinción entre los daños inmediatos y los mediatos^[xii]. “Lo que hay que hacer con los artículos 103 y 104 –decía Gómez Orbaneja– no es tomarlos, como los ha puesto el legislador, uno tras otro, sino meter el uno en el otro, reduciendo la doble expresión daños y perjuicios a un denominador común, justamente el que nos sirve, con independencia de la penal, para la sanción civil. Si a cada uno de estos términos correspondiera una significación distinta, la sanción quedaría mutilada, por uno u otro lado, según el interés de protección que entre en consideración”^[xiii].

Con todo, la jurisprudencia emanada de la aplicación del Código derogado ha aplicado, con tanta frecuencia que exime de la cita concreta, el artículo 103 para la reparación de los daños causados en las cosas, mientras que para la indemnización de los daños corporales y morales el precepto invocado ha sido el 104. Como, por otra parte, en los ordenamientos de corte francés es común la traducción casi inmediata de la obligación de hacer incumplida en la entrega de la suma de dinero equivalente, y esta tendencia se observa igualmente a la hora de reparar el daño material extracontractual, la recíproca integración de ambos preceptos resta importancia a la cuestión. La expresión “daños y perjuicios” es solo un pleonasmo más de los que acostumbramos a utilizar en el lenguaje jurídico. De “distinción desteñida o desdibujada” habla la sentencia del 22 de abril de 1989 (Aranzadi, n.º 3500).

– Daño emergente y lucro cesante

A partir de la apreciación generalizada de que perjuicios materiales son los que se ocasionan al patrimonio de la persona, con clara referencia a los
artículos 1613 y 1614 del Código Civil –según se dijo–, en la determinación de aquellos se deben haber tenido en cuenta los conceptos de: 1. daño emergente y 2. lucro cesante.

1. 1. El daño emergente (damnum emergens), según Martínez Rave, es “el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias del daño”^[xiv]; es decir, sería la pérdida patrimonial sufrida como consecuencia del delito, como se desprende del artículo 1106 del Código Civil español, disposición que, si bien se relaciona, como ocurre en el caso colombiano, con la responsabilidad contractual, se ha hecho extensiva a la responsabilidad civil ex delito.

Implica entonces el daño emergente la mutilación de activos patrimoniales ya existentes, lo cual supone, dice Montes^[xv], situarse en una visión justa de los hechos cuando se pretende indemnizar tales perjuicios, y esto en definitiva revela una sensibilidad racional y propia de una civilización avanzada.

Cuando el daño recae sobre una cosa, sea esta mueble o inmueble, dice Martínez Rave, con razón, que la evaluación del daño emergente resulta sencilla, pues correspondería al valor del objeto, caso en que este se haya destruido completamente, o el valor sería el de la reparación más sus refacciones, para el evento en que sea posible devolverlo al servicio que originalmente prestaba. Con todo, se discute si para este último caso las cosas deben ser simplemente reparadas o si lo pertinente es proceder a su reemplazo por otras nuevas, evento en principio de difícil manejo, pero que puede ser solucionado atendiendo el principio rector de restablecimiento del derecho, según el cual las cosas deben volver al mismo estado en que se encontraban antes del delito. Y si ello es así, y trasladando la discusión concreta al daño ocasionado a vehículos automotores, resultaría posible reparar una de sus partes cuando ello no implique una afectación al valor patrimonial del bien, como ocurriría, a guisa de ejemplo, al latonear una puerta considerablemente dañada, pues para tal caso procedería su reemplazo por una nueva, o también como acontecería en el evento de no pintar todo un automóvil, pese a que el daño fue en una sola de sus partes: si la pintura parcial desentona y por ende hace que sea perceptible afectando el valor comercial del bien, es indudable que solo a través de la pintura total resulta en verdad restablecido el derecho.

En el caso de las lesiones personales. Cuando a una persona se le ocasionan heridas o lesiones que exigen cuidados médicos, internamiento en clínica, pago de médicos, enfermeras, drogas, transporte, aparatos ortopédicos, etc., no puede quedar la menor duda que el daño emergente lo conforma el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender a esa consecuencia del daño^[xvi].

Es de aclarar que en tales eventos es necesario que el dinero con el que se atienden estos pagos haya salido del patrimonio del perjudicado, pues si los pagos son atendidos por la compañía de seguros sería esta la legitimada para pretender la indemnización de los mismos al subrogarse en los derechos del acreedor, como ocurriría también en el caso de que fuera el perjudicado quien pagara y luego obtuviera la restitución del dinero de la aseguradora que lo amparaba.

La muerte como perjuicio. En razón de la muerte de una persona es obvio que puede generarse también un daño emergente, bien para el de cujus, en cuyo caso él será al principio el titular de la acción indemnizatoria cuando alcanzó a tener la calidad de víctima, bien para las personas que debieron atender los gastos que se generaron por el hecho que determinó la muerte de aquél. Sin embargo, es oportuno destacar y reiterar que la jurisprudencia ha venido insistiendo en que la muerte como tal no implica un perjuicio de naturaleza material.

Sobre este tema dígase en primer lugar que si bien es cierto la muerte de una persona puede generar perjuicios materiales e inmateriales, la indemnización extensiva de los mismos depende de que el perjuicio sea cierto, pues es de elemental lógica que resulta imposible reparar los perjuicios hipotéticos, como tampoco se puede hacer respecto de los no demostrados.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha aceptado que los perjuicios morales por la muerte de una persona se presumen, pero debido a su propia índole se someten a una “normación especialísima”, no pudiéndose afirmar lo mismo respecto de los perjuicios materiales frente al hecho de la muerte en sí, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia:

En armonía, pues, con lo que viene de verse, los derechos subjetivos de la personalidad, y en particular de la “vida humana”, aun cuando son, como se dijo, bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento, de ellos solo cabe predicar que tienen contenido económico en la medida en que el goce o cabal disfrute de la misma le otorgue inmediatamente a la misma ventajas de esa naturaleza, al vincular su existencia a los roles de una actividad productiva, pues, cual lo precisa con acierto Adriano De Cupis, es en el ámbito de la reparación de los daños no patrimoniales en donde debe situarse la pérdida del “valor vida” (El daño, Bosch, p. 366).

Ello significa, entonces, que para que tenga lugar el daño patrimonial mediato de la víctima (cuando a ello haya lugar) por el hecho ilícito que afecta sus derechos subjetivos es preciso que ésta (la víctima) haya tenido ingresos económicos ciertos al momento de producirse esa violación, que por esa circunstancia desaparecen, cesan o se disminuyen temporalmente mientras perseveran los efectos de la ilicitud. La misma exigencia cabe predicar, por consiguiente, para la configuración del daño patrimonial experimentado de contragolpe por un tercero, por cuanto éste solo se podría dar en la medida en que el hecho dañoso ocurrido a la víctima representara así mismo para él un perjuicio de esa estirpe, lo cual tendría lugar sin ninguna duda en el evento en que dicho tercero se viera privado de recibir la participación proporcional que en los ingresos de la víctima tenía.

Entonces, para que la pérdida de la “vida misma” en particular pueda ser retribuida como perjuicio mediato sufrido (de contragolpe) por un tercero, que en procura de su resarcimiento actúa iure proprio, éste tendrá que acreditar en qué consiste su interés y, consecuentemente, cuál el significado económico en concreto que para él tenía la vida de la víctima, por cuanto la pérdida de la existencia humana únicamente puede ser indemnizada como daño patrimonial en cuanto irrogue, según lo indicado, un detrimento económico para él. El daño patrimonial por la pérdida de la “vida humana” se da así como resultado de ser ésta (para dicho tercero) una fuente de posibilidades económicas ciertas pero frustradas con la muerte de la víctima, y no simplemente porque la vida, en sí misma considerada, tenga un valor económico determinado^[xvii].

Muerte del compañero permanente. En armonía con la anterior doctrina, donde, según se vio, pueden terceros alegar perjuicios de rebote o contragolpe generados por la muerte de una persona en cuanto existiera dependencia económica de ella, se ha dicho al referirse al compañero permanente como titular de la acción indemnizatoria, quien otrora no gozaba de la protección que le dispensa nuestra legislación:

La jurisprudencia tradicional ha sostenido que cuando se demanda el pago de perjuicios por la muerte de una persona es necesario acreditarlos, pero que además debe establecerse la existencia de determinado vínculo jurídico que diera derecho a recibir un beneficio o provecho económico cierto; así por ejemplo sostuvo en sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia del 8 de abril de 1960 (G. J., t. xcii, p. 771).

Esta posición de la doctrina jurisprudencial no es por supuesto en modo alguno carente de fundamento jurídico. Empero, si bien se examina el propósito del legislador al imponerle a quien cause daño la obligación de indemnizarlo en su integridad, reconociéndole correlativamente el derecho al damnificado a la indemnización integral, tiene que decirse que no es realmente el vínculo de parentesco conyugal el factor determinante de la legitimación activa para reclamar la indemnización. Lo que viene en verdad a conferir el derecho es la existencia de los supuestos necesarios que configuran dicho derecho, que se concretan en esto: 1. La dependencia económica que tenía el reclamante de quien murió o quedó en situación física o mental que imposibilita prestar la ayuda o socorro que venían otorgando. 2. El daño cierto que la muerte o la situación de quien daba la ayuda causó al dependiente, esto es, que haya certeza de que, dadas las circunstancias, la ayuda o socorro habría continuado. 3. Que la pretensión indemnizatoria no signifique obtener una ventaja o un provecho contrario a la moral o al Derecho. Los anteriores supuestos debidamente demostrados estructuran el fundamento para aceptar que el damnificado tiene derecho a reclamar del responsable la respectiva indemnización^[xviii].

Indemnización de perjuicios y derecho a pensión. Y como el punto es de interés, no está de más recordar que también se ha dicho que la acción indemnizatoria del tercero sobreviviente por los perjuicios que sufre con la muerte de una persona puede concurrir o no se excluye por el ejercicio de la acción que corresponde para obtener la pensión de sobreviviente, toda vez que esta nace por virtud de la relación laboral que vinculaba al causante con su empleador, de lo que resulta que se trata de dos obligaciones por completo diferentes.

De suerte que, siendo independiente la causa de estas prestaciones a favor de la viuda y la hija de […] mal podría aceptarse que la parte demandada pudiese descontar del monto de la indemnización por ella debida el valor de las sumas pagadas a las demandantes en virtud de la relación laboral que su esposo y padre tenía con una empresa diferente, y como trabajador afiliado al iss, pues en tal caso el responsable civilmente de una actividad peligrosa a la postre resultaría obteniendo un beneficio de los que las leyes de carácter laboral han previsto en beneficio del trabajador y su familia, sin que hubiera ninguna causa de orden jurídico ni norma expresa en contrario, y, siendo ello así, a expensas de lo que paga el Seguro Social, se disminuiría el valor de la indemnización a cargo de la parte demandada, por los daños ocasionados a los damnificados por su actividad, es decir, que vendría a lucrarse por el hecho de que la víctima del accidente estuviese afiliada al iss^[xix].

Es claro entonces que un mismo hecho puede generar una serie de obligaciones, debiéndose advertir que la pluralidad de las mismas no implica necesariamente que el ejercicio de una de ellas excluya las demás; así, la muerte del pasajero puede generar la obligación contractual de indemnizar, la extracontractual para con los parientes del fallecido por los daños que ellos directamente sufren, la hereditaria para reclamar en nombre del causante, y también la laboral para la pensión de sobrevivientes.

– Lucro cesante (“lucrum cessans”)

Se entiende como lo que la persona deja de ganar, o la ganancia lícita de la que se ve privada, bien por el incumplimiento de una obligación en cabeza de su deudor, bien por la ocurrencia de una conducta punible; constituye la otra base a considerar para determinar los perjuicios materiales.

A partir de lo antes anotado sobre el daño emergente, se ha dicho que no debe confundirse este con el daño actual, ni tampoco el lucro cesante con el daño futuro, pues, como dice Zannoni, “puede existir daño emergente actual y futuro, y lucro cesante actual y futuro”^[xx]: así acontece en un evento de lesiones personales en accidente de tránsito, donde será daño emergente actual el valor del arreglo o reposición del vehículo, lo mismo que los gastos hospitalarios en general; será lucro cesante actual los perjuicios que se generan para el lesionado por la imposibilidad de producir o trabajar mientras está convaleciente; será daño emergente futuro los gastos en que será necesario incurrir para afrontar la incapacidad permanente, o las secuelas permanentes que dejó la lesión corporal, y será lucro cesante futuro las ganancias que dejaron de producirse en razón de la incapacidad permanente.

Puede ocurrir también que un evento de lesiones traiga como consecuencias solo daño emergente futuro y lucro cesante actual^[xxi].

Ahora bien, aunque en principio la determinación del daño emergente, incluso en su modalidad futura, puede resultar sencilla, no puede decirse otro tanto respecto del lucro cesante, concepto sobre el cual es unánime la doctrina al afirmar que reviste innumerables complicaciones, pese a que, como dice De Cupis, el régimen jurídico es igual para las otras figuras.

Yzquierdo Tolzada^[xxii] refiere en este sentido que la dificultad de evaluar el lucro cesante es obvia, “como siempre que se desea acometer la recomposición de un futurible”, que es precisamente en lo que consiste averiguar cuál habría sido el aumento patrimonial o producción económica que habría generado una persona caso de no haber resultado víctima de un delito.

De esta guisa, refiere el autor citado que la jurisprudencia española ha sido en extremo prudente a la hora de ordenar la reparación de todo lo que tiene relación con ganancias frustradas, y dice: “el caso es que al Tribunal Supremo la idea de lucro cesante le ha sonado siempre a conjetura, duda, contingencia y eventualidad”, pese a lo cual reconoce que “en materia extracontractual, y en particular cuando se trata de daños corporales, la línea jurisprudencial es relativamente más generosa, dada la tendencia generalizada a provocar a la víctima un resarcimiento integral de las dolencias producidas, tan acusada que tradicionalmente viene dando lugar a que este tipo de reclamaciones se incardinen a través de acciones aquilianas por más que el daño haya derivado del incumplimiento contractual”^[xxiii].

Y como la misión del funcionario judicial en esta materia es, como atinadamente lo exponen Mazeaud y Tunc, la de fijar una reparación y no la de atribuir una pena, es “preciso que haga lo imposible para cerrar los ojos ante la gravedad de la culpa”^[xxiv], de modo que le resultará imperioso determinar, con absoluta precisión y de manera cierta, como que no es dable indemnizar perjuicios hipotéticos, cuál será el monto de las ganancias dejadas de obtener, ya que, como lo dicen los tratadistas citados, reparar no es otra cosa que poner a la víctima en una situación equivalente a la anterior al delito.

En el mismo sentido, tampoco la levedad de la culpa, o mejor de la conducta punible, puede ser el único elemento a considerar al momento de determinar el monto de la indemnización por lucro cesante, ya que, a manera de ejemplo, una incapacidad penal determinada para efectos de adecuación típica no necesariamente habrá de representar en todos los casos la verdadera lesión patrimonial que se ocasiona. Piénsese en el caso del virtuoso pintor o escultor a quien se le fija una incapacidad para trabajar de cinco días por una lesión sufrida en su mano, la cual en su caso concreto le implica la imposibilidad de trabajar en su delicado arte por espacio de un mes. Por lo tanto, no “interesa la incapacidad para trabajar penal, que generalmente fijan los médicos legistas, sino la incapacidad concreta, que para la labor concreta va a sufrir el perjudicado”^[xxv]. Una vez se determina en concreto cuál será la incapacidad real de la persona, restaría demostrar la productividad media de aquella, y así es posible fijar el monto de los perjuicios materiales por lucro cesante.

Como es natural, la determinación de los perjuicios crecerá en dificultad según la clase de delito, pues serán mayores las variantes a considerar según se trate, por ejemplo, de un delito de lesiones personales con secuelas permanentes y no de uno de efectos solo transitorios, pudiéndose decir otro tanto cuando acontece la muerte, pues que en estos casos es fundamental, para fijar la productividad de la persona, analizar variantes como la de la vida probable o supervivencia, aspectos todos a los que se refiere ampliamente Martínez Rave en su obra sobre la responsabilidad extracontractual en Colombia, documento de obligada referencia para un adecuado entendimiento de los varios procedimientos a seguir para cuantificar los perjuicios derivados de la conducta que ocasiona daño.

1. Perjuicios morales

Son aquellos que afectan a la persona, en cualquiera de sus esferas que no sea la patrimonial: “Todo tipo de quebrantos, de carácter no patrimonial que la víctima sufre”^[xxvi] como consecuencia del hecho punible.

Se trata de daños de muy difícil cuantificación pecuniaria, pues por su misma naturaleza normalmente no registran una evidencia física del perjuicio, por manera que carecen de bases objetivas que permitan su cuantificación, razón por la cual la legislación colombiana ha optado tradicionalmente por una fórmula de cuantificación en gramos oro, hoy en salarios mínimos legales, donde el arbitrium iudicis juega papel preponderante, o, si se quiere, exclusivo.

Aunque el Código Civil solo se refiere a los perjuicios materiales, de tiempo ha tanto la jurisprudencia como la doctrina colombianas han aceptado la clasificación de esta clase de perjuicios en morales objetivados y morales subjetivos o pretium doloris, distinción que no aparece en la legislación penal, ni adjetiva ni sustancial, pues solo se refiere de manera general a los perjuicios materiales y morales, omitiendo también, como se dijo, cualquier referencia a los inicialmente llamados perjuicios fisiológicos o perjuicios de placer.

– Perjuicios morales objetivados y perjuicios subjetivos o “pretium doloris”

Si los perjuicios morales objetivados tienen que ver con las repercusiones económicas de las angustias o impactos sicológicos, y los subjetivos con la angustia, dolor o malestar que se sufre por la pérdida de un ser querido –según dice Martínez Rave–, no existirían mayores dificultades para valorar los primeros, pese a que en ocasiones pueden confundirse con el lucro cesante, siempre y cuando se cuente con elementos que “permitan tasar, económicamente hablando, las repercusiones de las angustias o complejos. Inclusive se ha aceptado que pueden ser materia de dictamen pericial”^[xxvii].

Por el contrario, cuando se trata de cuantificar los perjuicios morales subjetivos la dificultad es innegable, pues es tarea harto difícil la de ponerle precio al dolor, a la tristeza sufrida por la muerte de un ser querido; razón por la cual en la tarea de su cuantificación entran en juego las propias emociones y el subjetivismo de quien debe adelantar dicha labor: de ahí que se llegara incluso a afirmar que como el dolor no tiene precio no es susceptible de ser indemnizado, con lo cual se desconocía el concepto de indemnización, que, como se dijo, implica dejar indemne a la persona, lo cual puede tener lugar cuando se le compensa por el dolor padecido.

Y debe ponerse de presente que el nacimiento del perjuicio moral no puede buscarse solo en las actividades delictivas, pues si bien el Código Civil no se refiere a esta clase de perjuicios, por lo cual algunos han afirmado que no pueden demandarse frente a la responsabilidad contractual, es lo cierto que el Código de Comercio expresamente se refirió a ellos cuando se ocupaba en su artículo 1006, antes de su derogatoria por la Ley 1564 de 2012,  del contrato de transporte.

Sobre el daño moral ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

La Corte en innumerables ocasiones ha tenido oportunidad de referirse a los perjuicios que deben ser indemnizados cuando la muerte de una persona es resultado de un acto civilmente ilícito. Ha dicho, en efecto, y ahora lo reitera, que tales perjuicios pueden ser de tres clases: materiales, morales objetivados y morales puramente subjetivos (pretium doloris), y que estos últimos, a su vez, pueden representar el daño padecido por la parte social o por la parte afectiva del patrimonio moral; que los dos primeros, aun actuales o futuros, para ser resarcibles se requiere en todo caso que sean ciertos y que estén plenamente demostrados, y que su monto sea susceptible de ser avaluado pericialmente. En cuanto a los morales subjetivos, por su propia y especial naturaleza la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la muerte de un ser querido su existencia se presume (G. J., t. lv, pp. 412 y 420), pero que por su misma índole en todo caso están sujetos a una normación especialísima […]

Considera la Corte –dijo esta en sentencia de casación civil del 29 de mayo de 1954– que establecida la existencia del daño, sin la cual no puede hacerse la declaración de responsabilidad, queda tan solo por determinar la exacta extensión del perjuicio que debe ser reparado, ya que el derecho no impone al responsable del acto culposo la obligación de responder por todas las consecuencias, cualesquiera que sean, derivadas de su acto, pues semejante responsabilidad sería gravemente desquiciadora de la sociedad misma, que el derecho trata de regular y favorecer, sino de aquellas que se derivan directa e indirectamente del acto culposo.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten que el perjuicio debe ser reparado en toda extensión en que sea cierto.

No solo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro, pero no lo es el perjuicio simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual. La Corte de Casación francesa –dice Chapus– se ha esforzado en ciertas sentencias por enunciar esta doctrina en términos no dudosos y ha declarado que, “si no es posible decretar la reparación de un perjuicio puramente eventual, sucede de otro modo cuando el perjuicio, aunque futuro, aparece al juez como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual que es susceptible de evaluación inmediata” […]

Los perjuicios morales subjetivos. Solo resta por considerar, pues, lo referente a los perjuicios morales subjetivos, cuya existencia se presume en casos como el presente, según lo ha dicho esta Corporación, por la estrecha relación de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, por los lazos de afecto que tal parentesco crea y por el sufrimiento moral que a no dudarlo debió ocasionarles a éstos la muerte de su hijo. Por el aspecto de los perjuicios morales es obvio que la muerte o invalidez accidentales de una persona pueden herir los sentimientos más o menos intensos y profundos. En principio, todos estos ofendidos estarían legitimados por el daño que cada uno de ellos recibe para demandar la reparación correspondiente, pero […] la doctrina y la jurisprudencia han considerado necesario reservar ese derecho a aquellas personas que por sus estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente se hallan en situación que por lo regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, la intensa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo. Obvio es que, derivándose fundamentalmente este derecho de las relaciones de familia, el demandante del resarcimiento de daños morales solo ha de legitimarse en causa mediante la demostración de tales relaciones con las respectivas partidas de su estado civil^[xxviii].

– Naturaleza y prueba del daño moral

En principio, todos estos ofendidos estarían legitimados por el daño moral que cada uno de ellos recibe para demandar la reparación correspondiente; pero como el reconocimiento indeterminado de este derecho podría dar lugar a una ilimitada multiplicidad de acciones de resarcimiento, la doctrina y la jurisprudencia han considerado necesario reservar este derecho a aquellas personas que, por sus estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente, se hallan en situación que por lo regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, “la intensa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo”, de donde se sigue que, originándose el ameritado derecho en las relaciones de familia, el demandante del resarcimiento por daños morales quedará legitimado en causa demostrando, con prueba idónea, desde luego, la real existencia de tales relaciones.

En segundo lugar, es del caso hacer ver que cuando se predica del daño moral que debe ser cierto para que haya lugar a su reparación se alude sin duda a la necesidad de que obre la prueba, tanto de su existencia como de la intensidad que lo resalta, prueba que en la mayor parte de los supuestos depende en últimas de la correcta aplicación, no de presunciones legales, que en este ámbito, la verdad sea dicha, el ordenamiento positivo no consagra en parte alguna, sino de simples presunciones de hombre cuyo papel es aquí de grande importancia, toda vez que quien pretenda ser compensado por el dolor sufrido a raíz de la muerte de un ser querido tendrá que poner en evidencia –según se lee en brillantes páginas que forman parte de los anales de jurisprudencia administrativa nacional– no solo el quebranto que constituye factor atributivo de la responsabilidad ajena “sino su vinculación con el occiso […] su intimidad con él, el grado de su solidaridad y, por lo mismo, la realidad de su afectación singular y la medida de ésta”, añadiéndose que a tal propósito “por sentido común y experiencia se reconocen presunciones de hombre de modo (sic) de partir del supuesto de que cada cónyuge se aflige por lo que acontezca al otro cónyuge, o los progenitores por las desgracias de sus descendientes y a la inversa, o que hay ondas de percusión sentimental entre parientes inmediatos” (Sección Tercera. 25 de febrero de 1982, aclaración de voto, conjuez Fernando Hinestrosa, exp. 1651), siendo por cierto esta línea de pensamiento la misma prohijada por la Corte (cfr. casación del 28 de febrero de 1990), hace poco menos de tres años, al proclamar sin rodeos, y con el fin de darle al tema la claridad indispensable, que cuando en el campo de la prueba del daño no patrimonial la jurisprudencia civil ha hablado de presunción “ha querido decir que ésta es judicial o de hombre”, presunción que naturalmente puede ser destruida” puesto que “necio sería negar que hay casos en los que el cariño o el amor no existe entre los miembros de una familia, o no surge con la misma intensidad que en otra, o con respecto a alguno o algunos de los integrantes del núcleo. Mas cuando esto suceda, la prueba que tienda a establecerlo o, por lo menos, a cuestionar las bases factuales sobre las que el sentimiento al que se alude suele desarrollarse –y por consiguiente a desvirtuar la inferencia que de otra manera llevaría a cabo el juez– no sería difícil, y si de hecho se incorpora al proceso el juez en su discreta soberanía la evaluará y dirá si en el caso particular sigue teniendo cabida la presunción o si, por el contrario, ésta ha quedado desvanecida”^[xxix].

Recordando que en la Sentencia C-344 de 2017 entre otras afirmaciones se indica que los perjuicios indemnizables deben demostrarse, aunque resulte lógico inferir que cuando existen relaciones materno o paterno filiales, o fraternales, o conyugales existentes, es dable presumir la ocurrencia de perjuicios morales subjetivos cuando tiene lugar, por ejemplo, la muerte violenta de alguno de quienes comparten esos vínculos.

Sin embargo, bien entendidas las cosas, aunque se presuma que la madre sufra dolor, aflicción, pesadumbre por la muerte de su hijo, debe en todo caso demostrar el perjuicio y su intensidad, para lo cual existe libertad probatoria, pues de no hacerlo no podrá acceder a indemnización alguna por este concepto, por lo que podría sostenerse que da igual no padecer un perjuicio, que padecerlo pero no poder demostrarlo.

– Persona jurídica y perjuicios morales

Si es claro que las personas naturales pueden recibir perjuicios materiales y morales, e incluso los que inicialmente se denominaron fisiológicos, en cuanto atañe a las personas jurídicas tradicionalmente se dijo que si bien eran susceptibles de recibir perjuicios materiales, de manera alguna se podía sostener que pudieran padecer daños morales, pues, en esencia, se estimaba que al corresponder su existencia a una ficción legal, no resultaba posible que sufrieran dolor, ni preocupación, porque ello era solo atributo de las personas naturales.

Hoy la jurisprudencia ha variado, primero al reconocer a la persona jurídica la existencia de un patrimonio moral, a punto que puede resultar ser sujeto pasivo del delito de injuria, y luego al aceptarse en concreto que puede sufrir perjuicios morales objetivados cuando la conducta punible pone en riesgo su existencia o merma de manera significativa su desenvolvimiento; precisión que sería predicable respecto de las personas jurídicas de derecho privado, mas no así para las de derecho público.

Y, en cuanto a los perjuicios morales subjetivos o pretium doloris, se continúa sosteniendo que no se pueden ocasionar a la persona jurídica, pues esta no puede sentir dolor.

Sobre el tema se ha dicho:

La propuesta de ataque del casacionista se relaciona con la decisión del tribunal de abstenerse de condenar a los procesados a pagar en favor del municipio de Pitalito indemnización por concepto de daños morales de orden objetivo y subjetivo, por considerar que este tipo de perjuicios “no los pueden sufrir las personas morales o jurídicas porque ellas no poseen sentimientos”, la cual considera equivocada. En idéntico sentido se pronuncia el procurador delegado, quien pide que se case la sentencia, y se condene a los procesados al pago respectivo.

Para que el juzgador pueda hacer uso de la facultad discrecional prevista en el artículo 106 del Código Penal (en armonía con lo establecido en el artículo 55 inciso 2.º del cpp) se requiere demostrar que el perjuicio moral realmente existió, que su causación se encuentra acreditada en el proceso, y que solo resta cuantificar su precio, pues no se trata, como parece entenderlo el demandante, de dejar al arbitrio del juzgador el reconocimiento de la existencia del perjuicio, sino solo de permitirle tasar racionalmente su valor dentro de los límites que la misma norma establece.

Esto imponía al demandante tener que enderezar el ataque por la vía de la violación indirecta de la ley, con el fin de demostrar la existencia de los perjuicios de orden moral causados con los ilícitos, con indicación de las pruebas que los acreditaban, y los errores de hecho o de derecho en que habrían incurrido los juzgadores en el cumplimiento de la actividad in iudicando, al negar su conocimiento.

Dicho ejercicio argumentativo resulta ser muy distinto del presentado por el impugnante, quien, como se dejó visto en el resumen del cargo, sustenta el ataque en consideraciones de carácter general sobre la afectación del buen nombre del municipio, hasta el extremo de hacer derivar la existencia de los daños morales del hecho de haberse despertado, con ocasión de la comisión de los ilícitos, un sentimiento de desconfianza por parte de prestamistas y proveedores, que en modo alguno demuestra, y que de haberse manifestado en la realidad tampoco tendrían la virtualidad de erigirse en daño de carácter moral.

Cierto es que el tribunal se equivocó al considerar que en ningún caso las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de daños morales. Pero ello no quiere decir que siempre los sufran, o que surjan por el solo hecho de haberse visto involucrado su nombre en un escándalo. En reciente decisión, la Corte fijó algunas pautas sobre el particular, tras señalar que cuando se afecta el buen nombre o reputación de una persona jurídica sus consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible si amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento, o la ponen en franca inferioridad frente a otras de igual género o especie, situaciones que no concurren en el presente caso.

Veamos lo dicho por la Sala sobre este concreto aspecto:

En relación con la segunda cuestión propuesta por el apelante, es decir, la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios.

Ni pensar en la modalidad de perjuicio moral subjetivo (pretium doloris), porque por su naturaleza las personas jurídicas no pueden experimentar el dolor físico o moral, salvo que la acción dañina se refleje en alguno de los socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la propuesta de reparación deberá hacerse individualmente por quien haya sufrido daño.

En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se
desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica […] el desprestigio que sus servidores le ocasionan con conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera alguna que ponga en peligro su existencia o la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aun con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse.

Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil.

En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no solo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley.

Gracias a la regulación del artículo 104 del Código Penal, en relación con los artículos 43, 48 y 56 del cpp, que reseñan y hacen énfasis en la naturaleza privada de la acción resarcitoria (así la llegare a ejercer un ente de derecho público), el perjuicio susceptible de reclamación por la vía unitaria del proceso penal no solo debe ser real sino que debe anotarse como algo distinto a los fines que atiende la acción penal (art. 24 C. P.). Es decir, aquellas pretensiones que apuntan a una reposición de la imagen deteriorada de la institución agraviada, como se pregona en el caso, quedan satisfechas con el desarrollo del objeto principal del proceso penal, como consecuencia de la ordenación o reordenación de la convivencia o de los fines colectivos y/o estatales que se buscan con la pena, sin que sea procedente acudir a una excesiva y extraña compensación monetaria o simbólica que no puede justificarse en otra realidad dañina que pueda permanecer después de la sanción principal. Cosa distinta es que ese efecto nocivo consustancial al delito se extienda a otras personas o aun en el mismo titular del bien jurídico, después de presupuestada la pena, como ocurre patéticamente, por ejemplo, con el ciudadano que es víctima de una exacción por la vía de un injusto de concusión (atentado contra la administración pública) (auto de segunda instancia, 11 de febrero de 1999,
M. P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego)^[xxx].

Para finalizar, en razón de su claridad, y por tratarse de uno de los pronunciamientos jurisprudenciales que más ilustran sobre el tema, transcribimos a continuación apartes de las enseñanzas del Consejo de Estado:

Sabido es que la reparación del daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) ha tenido opositores por considerar que resulta inmoral intentar indemnizar con bienes materiales valores de orden espiritual. Así, para Ripert “sería profundamente inmoral afirmar que quien ha sido afectado en sus sentimientos haya de consolarse de golpe merced de (sic) la indemnización que habrá de recibir”^[xxxi]. Esta posición tenía como fundamento el aforismo “las lágrimas no se pagan”, o, como decía la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, les larmes ne se monnayent point (las lágrimas nunca se amonedan).

Esa negativa se fundamentó en el error de identificar la naturaleza del daño patrimonial y moral, a partir de la noción de daño, sin persuadirse de que se trata de fenómenos diversos, y de limitar el concepto de reparación al de restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes del daño. Por lo tanto, se formulaba como objeción que el dinero no podía eliminar el dolor causado y que, de ser ello posible, el precio de la indemnización estaría determinado por la gravedad de la culpa, lo cual convertiría la reparación en una pena, concepto ajeno hoy día a la responsabilidad.

Intentando avanzar sobre el tema, pero siempre con el prejuicio de que el daño meramente afectivo no es indemnizable, algunos autores aceptaron la reparación pero de las consecuencias patrimoniales de los daños morales, lo que se ha dado en llamar el daño moral objetivado o daño patrimonial indirecto y que hoy la jurisprudencia ha identificado claramente como lucro cesante^[xxxii].

Para los Mazeaud y Tunc la reparación del perjuicio moral no solo es admisible sino que además se impone por razones de equidad. Afirman:

“Es inexacto pretender que la reparación del perjuicio moral se opone a los principios fundamentales que rigen la responsabilidad civil. En derecho, esa reparación se impone por lo tanto. Se impone también ante la equidad y es una consideración que resultaría vano querer despreciar. Parecería chocante, en una civilización avanzada como la nuestra, que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y más nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparación”^[xxxiii].

En contra de la opinión de quienes se oponen a la indemnización del perjuicio moral, estos autores afirman que “reparar no es siempre rehacer lo que se ha destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio”^[xxxiv].

En legislaciones como la alemana se ha regulado la procedencia del daño moral pero solo en casos específicos como “los daños a la salud o al cuerpo, privación de la libertad y delitos contra la moral de la mujer”^[xxxv].

En la jurisprudencia nacional, el primer antecedente sobre el reconocimiento de perjuicios morales fue la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema de Justicia el 21 de julio de 1992 (sic), en la cual se consideró que los artículos 2341 y 2356 del Código Civil extienden la reparación a todo daño inferido, de manera que no puede limitarse únicamente al patrimonial, pues el derecho de propiedad “es solo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona como sujeto de derechos”.

El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume^[xxxvi]. Igualmente, en materia contractual, si bien la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente^[xxxvii].

Esto significa que en la jurisprudencia nacional la negativa a reconocer perjuicios morales a los demandantes en los casos concretos se ha fundamentado en razones de orden jurídico, en cuanto no se hallen acreditados los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable, esto es, que sea cierto, concreto y personal, y no en razones de orden ético o filosófico.

La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial. Pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico^[xxxviii].

El argentino Orgaz ofrece un criterio esclarecedor al respecto. Afirma que “la distinción entre las dos categorías de daño no depende, en conclusión, de la índole de derechos afectados sino tan solo de la repercusión que tenga el acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima”^[xxxix] y Jorge Peirano Facio agrega: “Naturalmente, en cuanto a tal repercusión debe precisarse, aunque no lo digan los partidarios de esta tesis, que ella debe ser apreciada en el momento de producirse el daño (en tanto que éste integra el concepto de responsabilidad extracontractual), y no en el periodo de la reparación, ya que en este aspecto incluso el daño moral, si se admite su reparación, incide sobre el patrimonio de la víctima en tanto que se entiende que una suma de dinero puede colmar la lesión infligida por él”^[xl].

Para Scognamiglio los daños morales son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que, por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”^[xli].

Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente^[xlii] la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Sin embargo, la jurisprudencia presume su existencia en casos como el de la muerte de los parientes más allegados.

En razón de la imposibilidad de asignar una medida patrimonial exacta frente al dolor, pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en casos similares, la jurisprudencia ha fijado unos criterios mínimos. Así ha optado por el reconocimiento de una indemnización equivalente a 1.000 gramos oro para los padres, hijos y cónyuge del fallecido^[xliii], o de 500 gramos oro para los hermanos de la víctima^[xliv].

1. Perjuicios fisiológicos o perjuicios de placer o daños a la vida de relación o alteración grave de las condiciones de existencia

Respecto de la terminología al parecer ya superada alusiva a los perjuicios fisiológicos, éstos fueron aceptados por el Consejo de Estado como una modalidad de perjuicios independientes de los patrimoniales y de los extrapatrimoniales, al decir:

Con apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas; con la filosofía que enseña que “toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la que lo restrinja” (Arturo Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil, t. 1, p. 211); con el manejo del principio general del derecho que predica que la indemnización debe dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, esto es, debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha causado en el patrimonio material y espiritual de la víctima, y con conciencia plena del valor que tiene la persona humana, no dentro del marco materialista, que lo aprecia en términos puramente matemáticos, para concluir que es un simple animal, un objeto mínimo en el organismo enorme y siempre mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida solo se explica por la materia en movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista, que predica que el hombre es la forma más alta de ser que haya evolucionado en el universo material, pero sí con una visión cristiana del hombre, que lo ve como un ser biológico con un cuerpo físico, y también como un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Este debe distinguirse en forma clara del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte “no solo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente” (Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, t. ii, p. 139), el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia” (ibíd., p. 144)^[xlv].

Dígase, por último, que al ser superada la noción de perjuicios fisiológicos por la de daños a la vida de relación, el Consejo de Estado encontró que esta denominación no resultaba suficiente para abarcar eventos de la vida que debían enmarcarse bajo dicho concepto, y por ello optó por reemplazarla con la  denominación de alteraciones graves a las condiciones de existencia, lo cual tuvo lugar con decisión de agosto 15 de 2007^[xlvi] donde se afirmó, citando a la doctrina, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece. (Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, 3^a ed., Comlibros, 2006, p. 98).

Como se recuerda en la providencia C-344 de 2017 antes mencionada, la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, rad. 66001-23-31-000-2001-00731-01 (26251) a través de lo que se denominó la “constitucionalización del derecho de daños”, precisó, según se dijo, cuáles son los perjuicios inmateriales, con lo que, en últimas, se admitió una nueva terminología, permitiéndose hablar de perjuicios por afectación de derechos convencional y/o constitucionalmente protegidos.

[i] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, radicación 54001-23-31-000-1997-02919-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

^[ii]    Encarna Roca. Derecho de daños, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 124.

^[iii]    Gilberto Martínez Rave. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, 4ª ed., Medellín, Dike, 1988, p. 169.

^[iv]    El artículo 1613 del Código Civil dice: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. “Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

^[v]    Artículo 1614: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento”.

^[vi]    Mariano Yzquierdo Tolzada. Aspectos civiles del nuevo Código Penal, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 78 y 79.

^[vii]   Así, al establecer la responsabilidad contractual (art. 1101), o en la regulación de cosas tan diversas como la promoción de la tutela (art. 229), la accesión inmobiliaria (art. 360), el usufructo (art. 511), las servidumbres de aguas (art. 562), los testamentos ológrafo, abierto y cerrado (arts. 690, 705 y 712, respectivamente), la rescisión del contrato (art. 1298), la compraventa con vicios ocultos (art. 1486), el arrendamiento (art. 1571), la sociedad (art. 1686), el mandato (art. 1729), la fianza (art. 1838), etc.

^[viii]  Como ocurre además en la casi totalidad de los preceptos dedicados a la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y ss.), pero también en normas sobre medianería (art. 576), resolución de obligaciones recíprocas (art. 1124), obligaciones solidarias (art. 1147), etc.

^[ix]    Así en la accesión mobiliaria (arts. 379, 382 y 383), la gestión de negocios ajenos (arts. 1889 y 1893), la renuncia del mandatario (art. 1736), la responsabilidad del administrador de la herencia (art. 1031), etc.

^[x]    Gómez Orbaneja. “La acción civil del delito”, en rdp, 1949, p. 212, que efectúa un repaso a través de los criterios formulados para llegar a la conclusión de que reparación de daños e indemnización de perjuicios son la misma cosa.

^[xi]    Ibíd., p. 214.

^[xii]   Ibíd., p. 213.

^[xiii]  Ibíd., p. 215.

^[xiv]  Martínez Rave. La responsabilidad civil, cit., p. 380.

^[xv]   Cristóbal Montes. El incumplimiento de la obligaciones, Madrid, 1989, pp. 249 y 250, citado por Yzquierdo Tolzada. Aspectos civiles, cit.

^[xvi]  Martínez Rave. La responsabilidad civil, cit., p. 303.

^[xvii]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de septiembre de 1996, M. P.: Nicolás Bechara Simancas, en Código Civil Legis, § 11683, p. 1040.

^[xviii] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de octubre de 1994, M. P.: Eduardo García Sarmiento, en Código Civil Legis, § 11675, p. 1037.

^[xix]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de junio de 1996, M. P.: Pedro Lafont Pianetta, exp. 4662.

^[xx]   Eduardo A. Zannoni. El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1987, p. 67, citado por Yzquierdo Tolzada. Aspectos civiles, cit., p. 112.

^[xxi]  Ídem.

^[xxii]  Ibíd., pp. 112 y ss.

^[xxiii] Cfr. ibíd., p. 114.

^[xxiv] Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, t. iii, vol. 1, Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1997, § 1165, p. 663.

^[xxv] Cfr. Martínez Rave. La responsabilidad civil, cit., p. 308.

^[xxvi] Roca. Derecho de daños, cit., p. 125.

^[xxvii] Cfr. Martínez Rave La responsabilidad civil, cit., p. 343.

^[xxviii]        Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de mayo de 1976, en Código Civil Legis, § 11668, p. 1034.

^[xxix]   Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de noviembre de 1992, M. P.: Carlos Esteban Jaramillo Schlos, exp. 3382, en Código Civil Legis, § 11670, p. 1036.

^[xxx]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de mayo de 2000, M. P.: Fernando Arboleda Ripoll, exp. 16441, en Jurisprudencia y Doctrina, t. xxix, n.º 344, Bogotá, Legis, pp. 1440 y 1441.

^[xxxi]   Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales. Sentencia del 20 de mayo de 1952, citada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, M. P.: Ricardo Hoyos Duque, nota n.º 3, en Jurisprudencia y Doctrina, t. xxix, n.º 343, Bogotá, Legis, p. 1205.

^[xxxii]   Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia de esta sección del 3 de mayo de 1990, exp. 5497, nota n.º 4, referida por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1205.

^[xxxiii]  Henri y Leon Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, 5.ª, Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1977, t. i, vol. i, p. 441, mencionado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1205.

^[xxxiv]  Mazeaud y Tunc. Ob. cit., p. 438, mencionado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxv]  Roberto A. Vásquez Ferreyra. Responsabilidad por daños (Elementos), Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 181, mencionado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxvi]  Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp. 5320, 7 de abril de 1994, exp. 9367, y 11 de noviembre de 1999, exp. 12652, entre otras. Citadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxvii] Cfr. sentencia de esta sección del 10 de marzo de 1997, exp. 10038, citada por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxviii] Al respecto pueden consultarse las sentencias de esta sección del 6 de mayo de 1993, exp. 7498, y 25 de septiembre de 1997, exp. 10241. Allí también podrían incluirse el daño sexual, el juvenil y el estético, entre otros. La doctrina francesa distingue el dolor moral del perjuicio moral no afectivo, entendiendo por este último el que se deriva de los atentados a las libertades y derechos fundamentales como el honor y la reputación o el derecho moral de un autor sobre su obra. Cfr. Michelle Paillet. La responsabilité administrative, Paris, Dalloz, 1996, pp. 219 y ss. Esta sección, en sentencia del 31 de enero de 1989, exp. 5284, reconoció perjuicios morales a los autores de un diseño que fue reproducido sin su autorización en la emisión de una estampilla por la administración postal, que además omitió el nombre de sus creadores en la misma. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxix]  Citado por Jorge Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, 3.ª ed., Bogotá, Temis, 1981, p. 380. En Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xl]      Ob. cit., p. 380. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xli]     Renato Scognamiglio. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual, Bogotá, Antares, 1962, p. 46. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1207.

^[xlii]     La Corte Constitucional precisó la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad en estos términos: “No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional, por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades”: Sentencia C-031 del 2 de febrero de 1995, citada por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1207.

^[xliii]    En sentencia del 13 de febrero de 1978 la Corporación aplicó la limitación de la reparación del perjuicio moral prevista en el artículo 95 del Código Penal de 1936, pero actualizó dicha suma a la fecha del fallo, por considerar que $2.000 de 1937 equivalían a 1.000 gramos oro en 1978. Este criterio fue recogido posteriormente en el artículo 106 del Código Penal de 1980. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha negado de manera reiterada a aplicar la norma del estatuto penal porque a su juicio la misma se refiere a la indemnización del daño moral que tiene origen exclusivo en la violación de la ley penal. No obstante, en sentencia del 5 de mayo de 1999, expediente 4978, incrementó el valor de la indemnización que tradicionalmente venía reconociendo y señaló a favor de la demandante la suma de $10’000.000 por perjuicios morales, por considerar que dicha suma “cumple la función satisfactoria que le es propia”. Citada por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1207.

^[xliv]    Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., pp. 1205 a 1207.

^[xlv]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de mayo de 1993, M. P.: Julio César Uribe Acosta.

^[xlvi]    Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2007, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 19001-23-31-000-2003-00385-01.

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

6 de abril, 2026

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Partiendo de esta disposición que data del año 2000, lo primero que se impone aclarar es que como allí se indica que la acción indemnizatoria se ejercitará en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal, dada la actual  vigencia sincrónica de dos códigos diferentes, el de la Ley 600 de 2000 y el de la Ley 906 de 2004, según el de la primera, su ejercicio tendrá lugar, dentro del proceso penal, a través de la constitución en parte civil, mientras que para la normatividad de 2004, ello tendrá lugar luego de terminado el proceso penal, dentro del incidente de reparación integral. En los dos casos, quien se considere legitimado puede pretermitir acudir ante los jueces penales, haciéndolo directamente ante la jurisdicción civil.

Ahora bien. En el artículo 45 de la Ley 600 de 2000, cuando se alude a los titulares de la acción civil y en lo que evidentemente es un contraste con la regulación del artículo 96 de la Ley 599 de la misma anualidad, se indica entre ellos a las personas naturales y las personas jurídicas perjudicadas con el hecho punible, lo mismo que a los herederos o sucesores de aquellas, indicando que su ejercicio se efectuará en la forma prescrita por el Código de Procedimiento Penal.

Contrario a lo que pudiere pensarse e incluso para intentar explicar por qué en la ley 599 solo se habló de sucesores, mientras que en la Ley 600 se alude a herederos o sucesores, es del caso indicar que las alusiones a estos términos no son una innecesaria repetición, pues es claro que se trata de conceptos diferentes, ya que si bien el heredero puede ser considerado sucesor del causante, el sucesor no es siempre un heredero, pues puede serlo quien sustituye a otro en la titularidad de una relación, entrando a tomar el lugar de otro, lo cual puede ocurrir por diversas causas; entre ellas: 1. La sucesión mortis causa; 2. La universal o singular, según el objeto sea una universalidad o una cosa singular; 3. La voluntaria o constitutiva, dependiendo de que quien transmita deje de ser o no titular del derecho, como acontece en el usufructo; 4. La voluntaria o necesaria, según corresponda a la voluntad de la ley o de las personas, como la usucapión y la accesión; 5. La definitiva o provisional, lo cual dependerá de que se encuentre libre o no de una condición que la extingue^[1].

Así lo anterior, es titular de la acción civil no solo quien se vio perjudicado con el delito o el heredero de este, sino también quien los sucede en la relación litigiosa, por virtud de una cesión de crédito (art. 1959 C. C.) o del derecho de herencia (art. 1967 C. C.), o, más concretamente, cuando se cede el derecho litigioso a que se refiere el artículo 1969 del estatuto civil, al disponer que se cede un derecho litigioso “cuando el objeto directo de la cesión es el evento de la litis del que no se hace responsable el cedente”.

Carnelutti, sentando la diferencia existente entre parte del proceso y parte del delito, señala a quien denomina el dañado como parte sustancial pasiva del delito, entendiendo por tal a cualquier persona que sufre un daño.

Y agrega el citado autor:

Siendo el daño la lesión de un interés, ayudan aquí algunas nociones que ofrece la teoría general del derecho, como son las del interés, de la solidaridad y de la incompatibilidad de los intereses, para demostrar aquel carácter de indeterminación […] Precisamente el daño se extiende en torno del delito como un cerco: ninguna imagen es a este respecto más eficaz que la de la piedra que, al caer sobre la superficie de un agua tranquila, dibuja en ella, al propagarse las pequeñas ondas, una serie de círculos concéntricos cada vez más amplios y cada vez menos claros hasta hacerse imperceptibles. La verificación de esta idea puede hacerse, con mucha eficacia, sobre una hipótesis de lesión personal grave, que ocasione inhabilitación permanente y absoluta para el trabajo; sería una equivocación creer que el perjudicado sea solamente aquél cuyo cuerpo ha padecido la lesión; cualquiera comprende que el daño se extiende a sus parientes, o a aquellos que se benefician de su trabajo o de sus ganancias, a sus amigos y así, sucesivamente, a la sociedad entera; si cuando se trata de un trabajador ordinario la sociedad entera aparece tan levemente dañada que la onda, en este caso, a simple vista no se percibe ya, cuando en su lugar se ponga a un hombre de ciencia o a un artista de altísima fama puede resultar perceptible no solo el daño de la nación sino hasta el de la humanidad.

Por esa vía se llega, precisamente, a concebir la societas o el pueblo, si queremos llamarlo así, que constituye la sustancia del Estado, no tanto como el sujeto pasivo cuanto como un sujeto pasivo del daño del delito. Esta concepción, que se oculta en el pensamiento de todos los penalistas, es exacta en cuanto el pueblo o la sociedad se encuadre en el concepto de la parte en sentido sustancial.

De delito en delito varía la intensidad del daño social; hay delitos en los cuales el daño social es de dosis mínima y hasta imponderable; pero si dispusiésemos de instrumentos idóneos para poner de relieve también estas dosis, su presencia resultaría constatada en todos los casos. No hay, en otras palabras, un ciudadano que se desinterese de una manera absoluta frente a ningún delito. Esto no quita para que, por debajo de cierto límite, su dosis de interés pierda toda eficacia práctica^[2].

Evidente resulta entonces que, teniendo el delito la potencialidad para ocasionar daño, éste no lo recibe de manera exclusiva el titular del bien jurídico ofendido, sino que también pueden resultar perjudicados con él otras personas, en virtud de su relación directa o indirecta con la víctima de la conducta, como podría ocurrir en el evento en que un temible criminal huye de la cárcel (fuga de presos) y esta conducta le ocasiona perjuicios morales al testigo valeroso que con su atestación permitió la condena de aquél.

1. Perjuicios directos e indirectos

La Corte Suprema de Justicia, a efectos de evitar lo que se ha denominado constitución de partes civiles en cascada, ha dicho que solo está legitimado para tener tal calidad quien recibe daño inmediato con el delito, o es el titular del bien jurídico tutelado, posición que se nos antoja ilegal, como que sería violatoria del artículo 1494 del Código Civil y disposiciones concordantes, pues en parte alguna la legislación, al referirse a la indemnización de perjuicios, limita ésta para determinadas personas, pues la regla general es que los perjuicios que provienen del delito deben ser indemnizados; en otras palabras, siempre que exista un perjuicio proveniente de un delito, como éste se genera por virtud de una actividad antijurídica, tiene derecho quien lo padece a obtener la correspondiente indemnización, como que resultaría contrario al más elemental sentido de justicia y equidad impedirle acceder a la jurisdicción pretextando que sus perjuicios no pueden ser indemnizados por no ser considerados directos.

No obstante lo anterior, entendemos las dificultades prácticas que podrían presentarse en el interior del proceso penal en caso de admitir a cualquier persona como parte civil, pues ello comportaría graves consecuencias, en particular en relación con la reserva del sumario, pues a este podría acceder cualquier persona alegando ser perjudicada con el delito; razón por la cual pensamos que la situación de cada persona debe analizarse con la debida ponderación y mesura a efectos de no negar el ejercicio de lícitos derechos. Corresponde entonces, siguiendo las enseñanzas de Carnelutti, determinar si la insignificancia del perjuicio, el cual siempre lo sufrirá cualquier miembro de la comunidad, le hace perder toda relevancia práctica.

En todo caso, como el punto no es ni ha sido de pacífica solución, conviene traer a colación lo que al respecto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:

Extender el derecho de acción indemnizatoria a toda persona que hipotéticamente hubiere recibido daño con el delito sería permitir la interminable constitución de tantas partes civiles cuantas personas se sintieren lesionadas, lo que en verdad no ha querido la ley. No cabe duda que el legislador, de conformidad con los artículos 2341 del Código Civil, 224 y 125 del cpp –Decreto 050 de 1987– ha establecido este específico derecho de acción a favor de quienes realmente han sufrido daño con el delito, esto es, en beneficio de quienes en forma directa e inmediata se les irroga el perjuicio, o de sus herederos^[3].

a. Derecho de acción

Esta tradicional postura de la judicatura debe necesariamente invitar a la reflexión, pues desde nuestra óptica la misma termina prohijando un procedimiento que creemos puede implicar un claro desconocimiento del derecho de acción como manifestación específica del derecho de petición a que se refiere la Carta Fundamental.

En efecto, el derecho de acción les permite a las personas acudir ante las autoridades, en el caso de la Ley 600 de 2000, a través de una demanda de parte civil para presentar una pretensión que debe ser resuelta luego del trámite del proceso correspondiente. Para el evento de la Ley 906 de 2004,  a través de la constitución en víctima, lo cual tiene lugar de manera precaria cuando quien se considera tal se presenta por primera vez ante juez con función de control de garantías, quien de ordinario aceptar esa condición, en ocasiones bastándole la simple manifestación de la persona de que ostenta la condición de víctima,  sin que se requiera incluso la emisión de un auto con el que se acepta esa condición, la que debería ser objeto de posterior análisis al inicio de la audiencia de acusación según los términos del artículo 340 de la Ley 906.

Pero presentar la demanda de parte civil y ser admitida esta, no implica de manera necesaria que la decisión de la pretensión sea favorable, pues perfectamente puede ocurrir, y de hecho así acontece en la práctica, que la sentencia sea desestimatoria.

Pero en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la calidad de víctima en el sistema de tendencia acusatoria, aunque esta tiene derechos a reparación, verdad y justicia, como el tema patrimonial solo puede resolverse en el incidente de reparación integral, resulta claro que en las etapas del proceso penal propiamente dicho, así a la víctima se le permita solicitar medidas cautelares reales, no es factible ejercitar acción civil alguna, por lo que acontece, en forma curiosa por demás, que el titular de la acción civil puede actuar dentro del proceso penal como interviniente especial, pero solo podrá ser parte cuando ejercite propiamente la acción civil, lo cual solo ocurrirá al acudir ante la jurisdicción civil, o bien al solicitar el adelantamiento del incidente de reparación integral ante el mismo juez que adelantó el juicio.

Así las cosas, siendo que el proceso penal de la Ley 600 es ante todo declarativo y que el tema de la responsabilidad civil extracontractual que se ventila en dicho proceso se somete a las mismas reglas del proceso declarativo –al igual que ocurriría de elevarse la pretensión indemnizatoria ante la jurisdicción civil–, es de claridad meridiana que es todo el trámite procedimental el escenario en el cual habrá de discutirse y probarse si existió un perjuicio, si hubo una conducta o hecho, y si entre uno y otro existe una relación de causalidad, por manera que solo en la sentencia podrá declararse con certeza que el perjuicio existió, que el demandante lo soportó, y que, en consecuencia, es acreedor de la correspondiente indemnización.

Pero nada de lo anterior será aplicable bajo el rito del procedimiento acusatorio, pues según los términos de la Ley 906 la definición de la responsabilidad civil deberá tener lugar en el incidente de reparación integral, el cual requiere para su ejercicio que previamente exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

Y si ello es así, cuando dentro del proceso penal, por medio de una providencia interlocutoria, se rechaza la demanda de parte civil por ilegitimidad en la causa, por cuanto el demandante no sufrió un perjuicio directo, se está pretermitiendo todo el trámite procesal que, según se dijo, es necesario adelantar para llegar a una sentencia donde con autoridad sí puede definirse si el demandante es o no perjudicado con el hecho. Lo mismo puede sostenerse según los términos del artículo 103 de la Ley 906, en relación con la decisión de no reconocer a la víctima como tal en el incidente de reparación integral.

Se estaría entonces adoptando la teoría de la acción como derecho concreto de obrar, según la cual tan solo tendría acción quien basa su pretensión en el derecho material, por manera que únicamente quien tuviera la razón y el derecho podría presentar una demanda; mas, como solo en la sentencia resulta posible definir si se tenía la razón y el derecho, cuando esta fuere desestimatoria ilógicamente habría que concluir que no existía el derecho de acción, por lo que la acción sería, entonces, un derecho posterior al proceso.

b. Legitimación en la causa

Resulta entonces que, pese a tratarse del mismo tema civil, el cual no cambia de naturaleza a voluntad de la jurisdicción que se escoja para ventilar la pretensión indemnizatoria, es lo cierto que frente al proceso penal o al incidente de reparación integral, se exige en la práctica legitimación en la causa, la cual, caso de inexistir, amerita el rechazo de la demanda de parte civil o de las pretensiones, según el caso, decisión que no encuentra otra similar en el Código General del Proceso, pues no es requisito de la demanda ni de sus anexos (arts. 82 y 84 CGP) que se demuestre dicha legitimidad, amén de que el artículo 90 del estatuto procedimental civil no contempla como causal para rechazar o inadmitir la demanda, que el demandante carezca de legitimidad en la causa, principio este entendido como la actitud específica que tienen ciertas personas para demandar y otras para contradecir, todo lo cual sugiere que es perfectamente posible demandar, así la acción no se fundamente en el derecho material,  posición que se rechaza en el proceso penal o en el incidente de reparación integral, pese a tratarse de una misma materia.

Agréguese, por otra parte, que, pese a lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia, el tenor literal del artículo 2341 del Código Civil es de claridad meridiana, y allí en parte alguna se limita la indemnización de perjuicios a los que tengan una naturaleza o calidad determinada, pues la disposición establece que “quien ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”.

En otras palabras, entendemos que lo que la ley dice es que todo perjuicio que provenga de un hecho ilícito  debe ser indemnizado, y si, sin más, se acepta lo que ha venido adoctrinando la jurisprudencia, habría que concluir que los perjuicios que no tienen la calidad de directos no serían entonces perjuicios, lo cual nos parece inaceptable, como incluso lo ha adoctrinado la Corte Constitucional.

Al referirse en otra ocasión la Corte al tema de la legitimatio ad causam señalaba:

Sin eufemismos hay que admitir que ese derecho responde a un interés jurídico privado y no solo a un interés de carácter general o público, y debe aceptarse que apunta a aquel daño que se causa de manera inmediata y directa con el delito. Debe ser del interés privado de la persona natural o jurídica afectada porque es la única forma en que derecho y daño se concretan en un sujeto determinado, pues si fuese público todos podrían alegar su lesión y demandar perjuicios, lo que sería absurdo. Y debe ser daño resarcible el que ha sido causado de modo inmediato o directo, porque de no ser así se caería en el abuso del derecho^[4].

También dijo la Corporación^[5]:

El tema central que la demanda se plantea bajo el cargo primero y que a juicio del casacionista llevará a la anulación en parte de lo actuado atañe con la legitimidad de la personería de […] para intervenir como parte civil dentro de las presentes diligencias, pues de esa condición concluye el censor que hubo ausencia de titularidad e interés para recurrir el auto calificatorio favorable al acusado y luego el fallo absolutivo.

Para darle respuesta a la inquietud propuesta, de utilidad resulta recordar que para la aceptación de la demanda de parte civil tan solo se requiere que aparezca razonable la posibilidad de que quien reclama el resarcimiento haya sido la persona directamente ofendida o perjudicada con la infracción, porque la prueba del perjuicio y su cuantía es precisamente motivo de debate que habrá de definirse en la sentencia respectiva, de modo que mal podría imaginarse la posibilidad de invalidar lo actuado con la intervención de la parte civil, por el solo hecho de que a la postre en el fallo se concluya que no se dio el perjuicio o que éste no logró acreditarse, o bien que el acusado no resulta, ante las consecuencias dañosas, responsable.

Cierto es que por lo general la víctima del daño y titular en el resarcimiento se deduce consultando el bien jurídicamente vulnerado o puesto en riesgo con la infracción penal.

Según se observa, si bien la Corporación puntualiza que ni los perjuicios ni su cuantía tienen que estar demostrados al momento de presentar la demanda de parte civil, como que es el proceso el escenario donde habrá de debatirse sobre el tema, nuevamente indica que los perjuicios indemnizables son solo los que provienen de manera inmediata o directa del delito, y de ello dependerá, en consecuencia, la legitimación para constituirse en parte civil.

Inmediato, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa contiguo o muy cercano a otra cosa; que sucede de seguido, sin tardanza, al paso que directo es definido como lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios; mediato es entendido como lo que en tiempo, lugar o grado está próximo a una cosa, mediando otra entre las dos; como el nieto respecto del abuelo; de donde podría afirmarse que únicamente aquellos perjuicios que aparecen cercanos al delito son consecuencia directa; al paso que no serían considerados perjuicios cuando, si bien aparecen cercanos al delito, media entre ellos y este algo que se interpone.

Sin embargo, de manera alguna puede afirmarse qué solo tendrán la categoría de perjuicios indemnizables los que sufre el titular del bien jurídico tutelado y los que padecen los familiares más cercanos a aquél, pues desde nuestra óptica personas por completo diferentes a aquellas pueden recibir perjuicios directos o inmediatos, como podría predicarse, a guisa de ejemplo, con los perjuicios morales que puede sufrir el amigo de la persona que fue brutalmente asesinada, o los trabajadores de la empresa que quedaron cesantes por la iliquidez en que esta entró como consecuencia de la millonaria extorsión que debió pagar su propietario.

Creemos entonces que cada caso particular demanda una evaluación que no puede someterse a teorías totalizantes, pues es lo cierto que cada conjunto de hechos, pese a la similitud que puedan tener con otros similares, tendrá siempre unas especiales características que terminan por individualizarse y diferenciarlos de otros.

Así, en el ejemplo de los trabajadores cesantes, si bien estos pueden ser considerados perjudicados con el delito de extorsión, si se tratara de un delito de hurto del vehículo de propiedad del dueño de la fábrica en tal caso no podrían alegar dicha calidad, pues si fuere el caso que alcanzaran a recibir un perjuicio moral, al compartir el dolor y la preocupación de su empleador, sería un perjuicio de tan poca identidad que perdería todo interés para el derecho.

Y creemos que son oportunas estas reflexiones dada la tendencia de algunos funcionarios judiciales a descalificar la legitimidad de los demandantes argumentando que la carencia de cercanos vínculos de consanguinidad con el titular del bien jurídico hace que en ellos no sea posible predicar la calidad de personas perjudicadas con la conducta punible.

– Perjuicios de rebote o contragolpe

Así mismo, a menudo los perjuicios denominados de rebote o de contragolpe son identificados como perjuicios indirectos, y por dicha vía se arriba a la misma conclusión citada: ilegitimidad de personería del demandante; posición que nos resulta equivocada, en particular si se tiene en cuenta la máxima que enseña que toda interpretación que conduzca a ampliar el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual debe preferirse a aquella que la restrinja: en consecuencia, es más aceptable pensar que el delito puede generar una pluralidad de víctimas y que para tener esta condición no es necesario ser el titular del bien jurídico tutelado (el propietario del taxi hurtado), ni que la conducta se haya dirigido respecto de él directamente (el conductor que conducía el taxi al momento de ser hurtado), pues bien puede serlo alguien por completo diferente (v. gr., las familias que obtenían su sustento de lo que el taxi le producía a su propietario y a su conductor).

Sobre esta temática ha dicho la jurisprudencia:

1.ª Atendiendo al campo de expansión del daño originado por culpa aquiliana, este puede contraerse a una única persona o, por el contrario, puede comprender a muchas, pues suele suceder que un mismo hecho culposo dé lugar a pluralidad de víctimas, de tal manera que cada una de ellas experimente su propio perjuicio personal y, por ende, se encuentra legitimada para solicitar su propia indemnización. Tal sucede, según ejemplo elaborado por la doctrina, con el incendio de un inmueble, puesto que este hecho no solo le puede causar perjuicio al propietario sino, además, al usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, etc. De ahí que la preceptiva legal, en lo atinente al daño de las cosas, establezca que puede pedir la indemnización “no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso…” ( c. c. art. 2342).

2.ª Empero, el fenómeno de la pluralidad de víctimas no solo ocurre en el daño a las cosas cuando en estas existe igualmente pluralidad de derechos que radican en cabeza de diferentes personas, sino también cuando el daño lo reciben las personas mismas en su existencia o integridad, como si explota una caldera y causa la muerte o lesiones a los circundantes. En este caso, el mismo hecho culposo ha ocasionado la pluralidad de víctimas, cada una de las cuales, por sufrir su propio perjuicio, puede pedir la consiguiente reparación.

3.ª También surge la pluralidad de víctimas cuando se presenta lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en llamar los daños “de rebote” o “de contragolpe”, esto es, los irrogados a todas aquellas que, sin haber sido lesionadas en su persona física, sufren también el perjuicio como consecuencia del accidente que otra sufriera, por verse aquellas privadas de los beneficios económicos que esta última les proporcionaba. En otros términos, el daño producido a la víctima directa, o sea, al muerto o herido, repercute en otros, llámense estos marido o mujer, padres, hijos, alimentario, etc. […]

4.ª Visto, entonces, en materia de culpa aquiliana, que el acto ilícito puede causar perjuicios “por contragolpe”, no solo se encuentra legitimada para reclamar la correspondiente indemnización, basada en su propio perjuicio, la víctima inmediata o directa que los ha sufrido como el lesionado, sino que también, por tener intereses o la suficiente titularidad, pueden reclamar indemnización mediata o indirecta […] todas aquellas personas que de rebote o por contragolpe se ven privadas de ciertos derechos o ayudas económicas, o sufren daño moral. Es lo que acontece cuando el padre es el lesionado e incapacitado, y con tal hecho se priva a su esposa e hijos de la adecuada asistencia o protección alimentaria o el mismo hecho les produce un daño moral.

En este evento, en que el hecho ilícito no solo afecta al físicamente ofendido en su persona sino a otras personas que viven a expensas de este, se tiene que cada una, dentro de la órbita de su propio daño, puede reclamar su reparación, pues incuestionablemente todas son víctimas del hecho ilícito. Por tal virtud, la esposa o los hijos del marido o padre accidentado pueden reclamar los propios perjuicios –materiales y morales– que el hecho ilícito les ha causado, y el padre lesionado los propios de él. Empero, por la independencia entre unos y otros, este no puede reclamar para sí los propios de aquéllos ni viceversa […]

6.ª En el evento de que la víctima directa del daño, o sea el lesionado, fallezca posteriormente, tampoco se requiere que la víctima indirecta deba tener la calidad de heredero, en virtud de que esta generalmente reclama la reparación del perjuicio iure proprio y no iure hereditario. Solo, excepcionalmente, puede y debe reclamar como heredero la indemnización de perjuicios, lo cual ocurre con los que reciba la víctima directa antes de su fallecimiento y que su deceso posterior le transmitió a su heredero, como el crédito derivado de los gastos de enfermedad –clínicas, médicos, drogas– que hizo la víctima directa antes de producirse su deceso. Estos perjuicios materiales, por ser transmisibles, deben ser reclamados por los respectivos herederos de la víctima que fallece^[6].

Pero para ofrecer la mayor claridad posible al momento de indicar y considerar que las distinciones entre víctimas o perjudicados directos e indirectos son insostenibles, pudiéndose decir otro tanto en punto al deber de reparar no solo los daños directos sino también los indirectos, basta recordar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 92, inciso segundo del artículo 102 y  132 de la Ley 906 que alude a las víctimas, declaró inexequible la expresión directo con la que se calificaba el daño que debía padecerse para poder ser considerado víctima.

Y dichas expresiones  se consideraron contrarias a la Carta en esencia, por ser violatorias del derecho a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues en atención a la forma en que el legislador redactó dichas normas, solamente podrían ser consideradas como víctimas directas (el titular del bien jurídicamente afectado o la persona respecto de la cual se desarrolló la conducta), más no así otras que hubieren sufrido también daños provenientes de la conducta ilícita.

– El sujeto pasivo del delito

De ahí por qué el concepto de sujeto pasivo del delito, entendido este como la persona titular del bien jurídico que el legislador protege con el respectivo tipo penal y que resulta afectado por la conducta del sujeto agente^[7], no siempre coincide con el de víctima o perjudicado con el delito, pues este, se reitera, es la persona que recibe perjuicio como consecuencia del ilícito.

De ordinario, apunta el maestro Reyes Echandía, las dos calidades coinciden en el mismo individuo, como cuando la cosa sustraída en el hurto lo fue en cabeza de su dueño; otras veces, en cambio, se distinguen claramente: tal el caso del homicidio, en el que es sujeto pasivo la persona muerta, y perjudicados sus familiares inmediatos y, en general, quienes de él dependían^[8].

Ahora bien, y al contrario de lo que ocurre con el sujeto activo del delito, tanto las personas naturales como las jurídicas pueden tener dicha calidad de sujetos pasivos y de perjudicados, pues la titularidad de los bienes jurídicos protegidos no es patrimonio exclusivo de las personas naturales^[9].

En todo caso, resultan importantes las anteriores precisiones para efectos del ejercicio de la acción civil, toda vez que, cuando las calidades de sujeto pasivo del delito y de perjudicado coinciden en la misma persona, la parte civil podrá ejercitarse por el sujeto pasivo del delito; pero siendo diversas, podrán ejercitarla uno y otro, siempre y cuando ese sujeto pasivo se haya perjudicado con el delito.

2. Concepto de víctima

Hechas las anteriores precisiones, se debe en primer lugar intentar definir el concepto de víctima.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española^[10] lo define como: “Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio. 2. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra. 3. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”; al paso que Manuel Ossorio, en su Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales^[11] define el término –entre sus varias acepciones– como el sujeto pasivo del delito, posición para la cual caben las anteriores anotaciones sobre la diferencia que entrañan los conceptos de víctima y sujeto pasivo del delito.

Nuestro Código Penal no define el concepto de víctima, aunque jurídicamente y para lo que a la ciencia penal interesa, podría ser entendido como la persona natural o jurídica a quien antijurídicamente se le infieren daños materiales y/o inmateriales que de una u otra forma son consecuencia del delito.

La Ley 906 de 2004 sí contiene en el artículo 132 una definición en la que indica que “se entiende por víctima, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencias del injusto”.

En suma, puede considerarse víctima del delito la persona que como consecuencia de él sufre perjuicios materiales y/o inmateriales, con independencia de que la conducta delictiva se haya desarrollado directamente sobre ella, o que sea o no el titular del bien jurídico que resultó ofendido con la conducta dañina.

Así lo anterior, la calidad de víctima del delito la ostentaría no solo quien era propietario del taxi que había prestado a un amigo y que fue hurtado por desconocidos, o la persona a quien se le infirieron lesiones personales que le determinaron una pérdida anatómica de órgano o miembro, sino también los familiares que dependían económicamente de dicha persona, en la medida en que la satisfacción de necesidades primarias, como vestido, techo, alimentación, estudio, afecto, podrán resultar  alteradas con la conducta punible.

Ahora bien, la Constitución Política de Colombia no alude en el artículo 250 a los perjudicados con el delito, pues solo se refiere a las víctimas y, más ampliamente, a los afectados con él, mientras que en la Ley 600 el legislador utiliza el vocablo perjudicados para referirse a las personas naturales o jurídicas que han sido afectadas con la conducta punible, al paso  que en el Código de Procedimiento Penal de 2004 se alude al concepto de víctimas.

Resulta entonces evidente que el empleo en nuestro ordenamiento jurídico de distintas terminologías para referirse a una misma persona, la afectada con el delito, lleva intrínseca la idea de que existen diferencias sustanciales en los conceptos de víctima, perjudicado, afectado, diferencias que en la práctica inexisten, pues por mandato constitucional debe procurarse la indemnización de perjuicios y el restablecimiento del derecho a quien de una u otra forma, directa o indirectamente, haya sido afectado por el delito.

3. Víctima y sujeto pasivo

De interés resulta también el evento en que el sujeto pasivo del delito es a la vez víctima del mismo y, por la naturaleza del hecho punible, como ocurre con el homicidio, por obvia razón se encuentra en imposibilidad de ejercitar la acción indemnizatoria.

Sobre este particular cabe precisar que, si bien la persona que pierde su vida como consecuencia de la conducta denominada homicidio es evidentemente sujeto pasivo de tal comportamiento, su condición de víctima para efectos indemnizatorios dependerá de que efectivamente el comportamiento delictivo le haya irrogado un perjuicio, el cual, en caso de existir, habrá de ser de índole inmaterial casi que necesariamente, aunque en algunos eventos también el perjuicio podría ser de carácter material.

En tal sentido, cuando Juan recibe lesión que le implica sufrimiento y dolor físico y moral, la cual a la postre determina su muerte, es evidente que el comportamiento delictivo que recayó sobre dicha persona, considerada sujeto pasivo del delito de homicidio, también le ocasionó a este unos perjuicios morales, susceptibles de indemnización; de modo que sus familiares perjudicados, al ejercitar la acción indemnizatoria, podrán perseguir que se les indemnicen los daños materiales y morales que a ellos directamente les ocasionó el delito (iure proprio), y, a la vez, podrán también pretender que se indemnice el daño moral que se le ocasionó al sujeto pasivo del delito (iure hereditario), toda vez que este, según el ejemplo, alcanzó a tener también la calidad de víctima del comportamiento criminal.

Importará para el éxito de las pretensiones, en todo caso, que aparezca demostrado el daño, el cual, para el ejemplo propuesto, cierto es que no se revela cuando el sujeto pasivo del delito de homicidio murió en forma inmediata a la conducta reprochable, pues en tal caso estimamos no se alcanzó a ocasionar un perjuicio inmaterial respecto del sujeto pasivo, aunque sí puede existir respecto de sus parientes.

En este orden de ideas, si el sujeto pasivo del homicidio alcanzó a ser también víctima del delito, entendiendo este concepto en sentido estricto, adquirió el derecho a obtener una indemnización por los daños que se le irrogaron; derecho que, por virtud de su muerte, se transmite a sus sucesores.

4. Sucesor y víctima

Sin embargo, conviene precisar que la condición de sucesor de la víctima no impone necesariamente la condición de víctima del delito que tuvo como sujeto pasivo a la persona respecto de la cual se desprende la calidad de sucesor, pues este bien puede no resultar perjudicado con la muerte de aquél, y sí puede serlo persona diferente que incluso no tenga la calidad de sucesor.

^[1]    Pedro Lafont Pianetta. Derecho de sucesiones, t. i, 6.ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, pp. 8 a 13 y 149.

^[2]    Francesco Carnelutti. Lecciones sobre el proceso penal, vol. i, Buenos Aires, Jurídicas Europa-América y Bosch, 1950, pp. 187 y 188.

^[3]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 14 de mayo de 1981.

^[4]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 5 de mayo de 1982, M. P.: Fabio Calderón Botero. Cita de Doris Preciado Agudelo. Indemnización de perjuicios, t. 1, 2.ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 1997, p. 475.

^[5]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 23 de mayo de 1994, M. P.: Juan Manuel Torres Fresneda, en ibíd., pp. 584 y ss.

^[6]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de abril de 1980, en Código Civil Legis, § 11694, pp. 1042 y 1043.

^[7]    Alfonso Reyes Echandía. Derecho penal. Parte general, 11.^a ed., Bogotá, Temis, 1988, p. 104.

^[8]    Ibíd., p. 105

^[9]    Íd. La tipicidad, 5.^a ed., Bogotá, Temis, 1984, p. 43.

^[10]   20.^a ed., t. vi, Madrid, Espasa-Calpe, 1984.

^[11]   Edit. Heliasta.

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

23 de febrero, 2026

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De conformidad con el tenor literal de esta disposición, deben responder solidariamente, únicamente los penalmente responsables, al paso que dicha solidaridad pasiva no sería predicable entre aquellos y los que conforme a la ley sustancial (los llamados terceros civilmente responsables) están obligados a responder.

No obstante, es lo cierto que pese a esta redacción, siendo más adecuada la del artículo 46 de la Ley 600 de 2000 según la cual “están solidariamente obligados…las personas que resulten responsables penalmente y quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño”, en la práctica judicial dicha solidaridad se decreta respecto de todos los que resultan demandados o convocados a responder por las consecuencias civiles del delito, esto es, por el penalmente responsable, el tercero civilmente responsable y la compañía de seguros como llamada en garantía.

Este modo de proceder resulta incorrecto, pues mientras que para los primeros es indiscutible que su responsabilidad civil es extracontractual, para la compañía de seguros la suya es contractual, resultando erróneo que la solidaridad se decrete entre clases de responsabilidad diferentes, cuando en realidad lo que aquí acontece es un fenómeno de concurrencia de obligaciones de distinta naturaleza.

No obstante, se debe entender que la responsabilidad civil que se puede  atribuir al penalmente responsable, será extracontractual directa; para el llamado tercero civilmente responsable, esto es, la persona que sin tener compromiso penal está llamada a atender las consecuencias civiles del delito, cuando se trata de una persona jurídica será ordinariamente, aunque no exclusivamente,  directa, mientras que en tratándose de personas naturales será indirecta, como acontece en el caso de los padres que deben responder por el hecho de sus hijos menores, o con  los  directores de colegios y escuelas por el hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado según lo dispone el artículo 2347 del Código Civil.

En lo que atañe a la compañía de seguros, su responsabilidad será contractual, lo cual supone, como es apenas obvio (aunque en la práctica dicha obviedad desaparece), que para que pueda ser condenada a pagar se deberá  establecer dentro del incidente de reparación integral o dentro del proceso -si este se rige por la Ley 600-, que del clausulado contractual surge para ella ese débito negocial, lo cual impone analizar, entre otros aspectos, si la prescripción ordinaria según el artículo 1081 del Código de Comercio ha tenido lugar, si la póliza se encontraba vigente, si el riesgo concreto que se concretó en el siniestro hacía o no parte de las coberturas, cuál es la suma de dinero hasta la que asciende su compromiso de pagar los daños patrimoniales que cause el asegurado según los términos del artículo 1127 de dicho Estatuto, etcétera.

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

1 de junio, 2026

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La desafortunada redacción de esta disposición, con la cual pretendió el legislador recoger en un solo cuerpo normativo lo que en el Código Penal de 1980 se recogía en los artículos 106 y 107, llevó a que al entrar en vigencia el Código Penal de 2000 hiciera carrera la consideración según la cual el monto de la indemnización por los perjuicios ocasionados con el delito, nunca podría superar los 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta mala exégesis fue por fortuna superada por la Corte Constitucional con la Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que declaró la exequibilidad  condicionada de la norma, en el entendido de que el límite de 1000 SMLMV se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales subjetivos cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal, límite que se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible.

Así lo anterior, correspondería entender que, entonces, como según el texto original del artículo 94 del Código Penal los perjuicios que se podrían generar con la conducta punible serían exclusivamente los materiales y los morales, el límite en cuestión solo aplicaría a estos últimos, al paso que los materiales no estarían condicionados a lindero alguno.

No obstante, como a partir de la Sentencia C-344 de 2017 se ha entendido, según se dijo,  que la clasificación del artículo 94 es meramente indicativa y que lo adecuado es hablar de perjuicios materiales e inmateriales, siendo los morales subjetivos junto con otros como los daños a la salud o los otrora  denominados perjuicios fisiológicos  tan solo  especies de estos, cabrá analizar y precisar si el límite de los 1.000 SMLMV es para todos los daños inmateriales o si dicho mojón es predicable respecto de cada una de las especies de estos.

De otra parte y en alusión a la también muy desafortunada regulación del inciso tercero del artículo 97 cuando establece que “los perjuicios materiales deben probarse”, sugiriendo con ello que los demás perjuicios, como acontecería con los morales subjetivos, no requieren demostración, debe iterarse que la prueba de todos los perjuicios es fundamental, sin que interese su naturaleza, pues perjuicios que no se demuestren debidamente en su ocurrencia no pueden ser indemnizables.

Y aquí también se debe aclarar que no por el hecho de que se haya establecido que el límite de 1.000 SMLMV es para los perjuicios morales subjetivos, ello exime del deber de demostrarlos en su ocurrencia y que simplemente son cuantificados bajo la modalidad del arbitrium iudice. En realidad esta facultad atribuida al juez no puede ejercitarse si primero no se demuestra la ocurrencia del daño, pues solo estando comprobado este en su ocurrencia, siendo que por su naturaleza no es susceptible de ser cuantificado sobre bases objetivas, lo hará el juez.

Por último, debe decirse que como en la segunda parte de la disposición se indica que la tasación de los daños se hará teniendo en cuenta factores “como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño”, la hermenéutica para el caso debe ser rigurosa, pues la misma puede llevar al equívoco, como incluso ha acontecido en algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia[1],  de que el límite de los 1.000 SMLMV está reservado a delitos dolosos en los que haya existido excesiva crueldad, insensibilidad y desprecio por el ser humano, cuando lo cierto y en atención a las particulares condiciones de casa caso, es que un delito culposo bien puede ocasionar  mayores daños que uno doloso.

Al final, lo que será fundamental para tasar los daños, será la demostración de las consecuencias que la conducta delictiva haya generado en un caso concreto.

[1] En este sentido puede verse:  Corte Suprema de Justicia , Sala de Casación Penal, proceso n.°  30862 M. P. José Leonidas Bustos Martínez

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

30 de junio, 2026

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La lectura de esta disposición, cuyo tenor literal sería de claridad meridiana, en realidad amerita varios intentos de precisión, los cuales resultan necesarios no solo por la actual vigencia sincrónica de dos códigos de procedimiento penal, sino porque por espacio de cerca de un siglo el tema ha sido mal interpretado o de imposible definición.

Partiendo de la regulación de la disposición que nos ocupa, a la pregunta que se formularía para definir en cuánto tiempo prescribe la acción civil proveniente de la conducta punible, debe contestarse con la advertencia de que no resulta posible ofrecer una respuesta única, pues serán varias las soluciones, las que dependerán de varios factores a considerar, entre ellos su discusión dentro del proceso mixto de tendencia inquisitiva y el mixto de tendencia acusatoria.

A) Prescripción de la acción civil en el proceso de la Ley 600 de 2000

Siendo que el artículo 98 para regular el término de prescripción de la acción civil alude primero a su ejercicio respecto del penalmente responsable dentro del proceso penal y a “los demás casos”, debe entonces contestarse frente a una y otra eventualidad.

A.1. Prescripción de la acción civil en la Ley 600 de 2000 respecto del penalmente responsable cuando se ejercita dentro del proceso penal.

La acción civil prescribirá en el mismo término de prescripción de la respectiva acción penal, por lo que entonces será imprescindible remitirse al artículo 83 del Código Penal donde en esencia se establece que el término de prescripción de la acción penal estará determinado por la pena máxima para el respectivo delito cuando ella fuera privativa de la libertad, sin exceder de 20 años.

Así lo anterior, el término  de prescripción de la acción civil respecto del penalmente responsable cuando se ejercita dentro del proceso penal, pudiera ser hasta de 20 años, o de hasta 30 cuando se trata de conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado, o incluso pudiera ser imprescriptible cuando se trata de delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, o contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años, siendo este el término en que a su vez prescribiría la acción civil.

B. Prescripción de la acción civil en la Ley 600 de 2000 en “los demás casos”

En “los demás casos” deben considerarse, en primer lugar, los términos de prescripción de la acción penal respecto del penalmente responsable cuando la acción se ejercita por fuera del proceso penal, de una parte, y de otra, los términos de prescripción de la acción civil respecto del tercero civilmente responsable y respecto de la compañía de seguros.

B.1. Respecto del penalmente responsable cuando la acción se ejercita por fuera del proceso penal

La acción civil prescribirá de conformidad con las normas pertinentes de la legislación civil.

Siendo así, como la clase de responsabilidad civil que es predicable del penalmente responsable es extracontractual directa, la acción prescribirá en 10 años, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 2536 del Código Civil.

B.2. Respecto del tercero civilmente responsable

Cuando el tercero civilmente responsable es una persona natural, como acontece cuando el padre responde por el hecho del hijo en los términos del artículo 2347 del Código Civil, al ser su responsabilidad civil extracontractual indirecta, la acción civil prescribirá en 3 años, según lo dispone el inciso segundo del artículo 2358 del Código Civil.

Aquí se aclara, de una parte, que este es el sentido que la jurisprudencia le ha dado al inciso segundo del artículo 2358 del C.C., y de otra, que el inciso primero de esta norma debe entenderse derogado tácitamente por el artículo 98 del Código Penal.

Ahora bien. Cuando el tercero civilmente responsable es una persona jurídica, como la responsabilidad de esta ordinariamente es extracontractual directa, pues se entiende que el hecho del sujeto agente es su propio hecho, la acción prescribirá en 10 años, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 2536 del Código Civil. De manera excepcional el término de prescripción será de 3 años cuando resulte posible predicar respecto de ella responsabilidad civil extracontractual indirecta.

B.3. Respecto de la compañía de seguros.

Como la responsabilidad de la compañía de seguros es civil contractual, el término de prescripción es el señalado por el artículo 1081 del Código de Comercio para el contrato de seguro de responsabilidad civil, esto es, 2 años si es prescripción ordinaria y 5 si es extraordinaria.

B) Prescripción de la acción civil en el proceso de la Ley 904 de 2004

Siendo claro que a partir de la reforma que la Ley 1395 de 2010 le introdujo al artículo 102 de la Ley 906, el incidente[1] de reparación integral solo puede iniciarse cuando existe sentencia penal condenatoria, resulta evidente que ya no es posible iniciar o intentar la acción civil “dentro” del proceso penal, pues precisamente la terminación de este con la ejecutoria del fallo condenatorio es el presupuesto para habilitar el mal llamado “incidente” de reparación integral,  trámite que en realidad corresponde a un proceso verbal declarativo adelantado ante el mismo juez penal que conoció del juicio.

De esta suerte, la primera parte del artículo 98 del Código Penal cuando alude al ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal en contra de los penalmente responsables, no es aplicable, pues, se itera, actualmente la acción civil en la sistemática de la Ley 906 no se puede ejercitar “dentro” del proceso penal, sino en un espacio posterior y diferente que puede considerarse parte de la actuación penal pero no del proceso penal propiamente dicho, esto es, el incidente de reparación integral, el cual solo tiene de conexo con aquel  que se adelanta ante el mismo juez penal de conocimiento.

Siendo así, como la referida primera parte del artículo 98 del Código Penal no aplica para procesos tramitados bajo la Ley 906, lo antes dicho para los subsiguientes apartados de la norma es aquí aplicable, por manera que los términos de prescripción de la acción civil en el sistema de tendencia acusatoria serán los que se explicaron en apartados anteriores.

Hechas las anteriores consideraciones, se deben hacer otras no menos importantes.

Así, se debe tener en cuenta que un tema trascendental al que no se alude en el artículo 98, es el que tiene que ver con la interrupción de los términos de prescripción de la acción civil, temática que pudiera tener mayor claridad en el sistema de la Ley 600, pues como bajo esta normativa la acción civil se ejercita dentro de proceso penal mediante la presentación de una demanda que se admite con una resolución o con un auto que se notifica al demandado, al trabarse la relación jurídico-procesal se interrumpirán los términos que estuvieren corriendo para la prescripción de la acción civil, los cuales comenzarían a correr, según el caso, por la mitad del inicialmente considerado o por un lapso igual al inicial.

Pero bajo la sistemática de la Ley 906 la incertidumbre es absoluta, pues en realidad allí no se sabe a ciencia cierta en qué momento se trabará la relación jurídico-procesal, pues, aunque la víctima puede haber actuado dentro del proceso penal, es lo cierto que ello no permite afirmar que al hacerlo ha ejercitado la acción indemnizatoria. Y como para que se dé inicio al incidente de reparación integral la ley no ha exigido que se presente demanda alguna, difícil, por no decir imposible, será saber qué o cuál evento o instituto jurídico puede determinar la interrupción de la prescripción penal.

Pero mayor atención debe merecer la determinación del momento a partir del cual comienzan a contarse los términos de prescripción de la acción civil.

Sobre el particular, si se trata del ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, como existe una remisión a los términos de prescripción de la acción penal, habrá de tenerse en cuenta el artículo 84 del Código Penal sobre la iniciación del término de prescripción  de la acción, por lo que en consecuencia se deberá estimar, como regla general, que dicho término comienza a contarse a partir del momento de ejecución o consumación de la conducta, lo cual se debe hacer extensivo a los términos de prescripción de la acción civil respecto del tercero civilmente responsable y  la compañía de seguros.

Aquí debe aclararse que aunque el artículo 2535 del Código Civil establece que el término de prescripción que extingue las acciones se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, entendemos que esta disposición aplica en relación con la acción ejecutiva, pues esta alude a un derecho que es exigible,  consideración que entendemos no puede aplicar a las acciones que se ejercitan en los procesos declarativos, en los cuales se busca precisamente que se declare la existencia de una obligación.

Y si ello es así, como en ningún caso el ejercicio de la acción civil que se desprende de la conducta delictiva se puede considerar exigible mientras no haya tenido lugar la declaración en ese sentido, debe entenderse como regla general que los respectivos términos de prescripción de la acción civil se cuentan a partir del momento de ocurrencia del hecho.

Dicho lo anterior debe advertirse que existen posturas, auspiciadas incluso por la jurisprudencia, equivocadas en nuestro sentir, según las cuales el artículo 98 del Código Penal solo aplica para procesos tramitados bajo la Ley 906, de una parte, y de otra, lo que nos resulta más inaceptable, que los términos de prescripción de la acción civil solamente comienzan a contarse cuando ha quedado ejecutoriada la sentencia penal condenatoria.

Según lo anterior, aunque entendemos que precisamente según lo preceptuado por el artículo 98 del Código Penal para los procesos de Ley 906 los términos de prescripción serán los de la legislación civil, ello implica además que se cuenten desde el momento de ocurrencia de la conducta, sin que sea de recibo lo adoctrinado por la Corte en el sentido de que se cuentan desde la ejecutoria de la condena penal, pues no existe en la ley ninguna disposición que ampare esta interpretación.

Y como la Corte[2] ha acudido a un argumento constitucional para fundamentar dicha postura, según el cual un entendimiento distinto resultaría lesivo de los derechos de las víctimas al resultar estas sometidas a las contingencias del proceso penal que demanda largos periodos para su evacuación, consideramos que en esta conclusión  existe una petición de principio, pues parte de una premisa falsa, como que olvida que la víctima, frente a esas eventuales contingencias, desde el momento mismo de ocurrencia del hecho tiene la posibilidad de ejercitar la acción privada ante la jurisdicción civil, sin que para ello requiera como presupuesto sine qua non que haya una sentencia penal condenatoria.

La postura de la Corte resultaría además inconcebible, pues según ella para la Ley 906 el término de prescripción de la acción civil comenzaría a contarse desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria, mientras que bajo el rito de la Ley 600 iniciaría desde el momento de ocurrencia del hecho, sin que exista sobre esta tesitura una explicación legal que resulte admisible.

Pero esta postura de la jurisprudencia ha sido más recientemente reiterada, indicándose incluso, con apoyo en decisiones de la Sala Civil, que la definición de los términos de prescripción de la acción civil no puede determinarse únicamente sobre elementos objetivos, como podrían ser los de fecha de ocurrencia de los hechos y tiempo transcurrido, sino que deben considerarse otros, de naturaleza subjetiva, como, por ejemplo, dice la Corte, la incuria del acreedor en accionar.

En este sentido, en la Sentencia SP1604-2024 de junio 19 de 2024, M.P. Gerson Chaverra Castro se indica, entre otras cosas,  que para efectos de determinar la prescripción de la acción civil no basa el simple transcurso del tiempo, sino que deben tenerse en cuenta otros aspectos, como la desidia del acreedor: “Es menester algo más que esto; ya no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor”.

Esta consideración de la Corte Suprema de Justicia, la cual en alguna manera se apoya en la jurisprudencia de la Sala Civil, no nos resulta aceptable, entre otras razones por cuanto el sentido del artículo 2536 del Código Civil en parte alguna alude o siquiera sugiere la exigencia de un elemento distinto al temporal para que tenga lugar el fenómeno de la prescripción de la acción civil.

En el mismo sentido, en la Sentencia que se comenta se hacen otras afirmaciones que merecen estudio en apartado especial, como aquella según la cual el artículo 98 del Código Penal no ha de considerarse para efectos de establecer la prescripción de la acción civil, postura que tampoco prohijamos.

[1] “Aun cuando para el derecho un incidente es una cuestión que difiere en rango de accesorio del asunto principal de un juicio, el legislador de 2004 ha denominado en la Ley 906 incidente de reparación integral (IRI) al mecanismo procesal a través del cual la víctima u ofendido  (el Ministerio Público o la Fiscalía en situaciones excepcionales,  art. 102) una vez culminado el proceso penal con la declaración de responsabilidad y en ejercicio de la acción de naturaleza civil, mediante la emisión de una sentencia, procura el resarcimiento de los daños y perjuicios que se han irrogado con la comisión de la conducta punible…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1604-2024 de 19 de junio de 2024, Rad. 56753, M.P. Gerson Chaverra Castro.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP573–2021 de febrero 24 de 2021, Rad. N° 56745, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.