Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

9 de marzo, 2026

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1. Antecedentes

La diversidad sociocultural fue reconocida por primera vez como causal de inimputabilidad en la legislación penal positiva mediante el artículo 33 del Código Penal vigente[1]. El artículo 33A, por su parte, constituye la respuesta legislativa a un problema surgido desde la expedición de la Ley 599 de 2000, cuando el legislador intentó diseñar una medida específica para el inimputable por diversidad sociocultural. Por eso, para comprender el sentido del art. 33A se requiere empezar por reconocer sus antecedentes, las soluciones previstas originalmente en el Código, los reparos constitucionales que llevaron a su eliminación y el vacío normativo que se ha extendido por más de dos décadas y que no logró ser corregido plenamente con la adición del art. 33A.

En la versión original del Código, el artículo 33 guardaba concordancia con los artículos 69 y 73, que introdujeron una medida de seguridad particular para los casos en los que el sujeto activo de la conducta fuera declarado inimputable por diversidad sociocultural[2]. Bajo la denominación de “reintegración al medio cultural propio”, estos artículos referían y desarrollaban, respectivamente, la medida resultante en que el agente fuese retornado a su comunidad de origen, previa coordinación con la respectiva autoridad tradicional.

A diferencia de las otras medidas de seguridad —internación en clínica, internación en casa de estudio o trabajo y libertad vigilada—[3], la reintegración cultural no se basaba en un presupuesto patológico, sino en el reconocimiento de un entorno cultural diverso. Así, mientras que la internación psiquiátrica o educativa se diseñó para sujetos con trastornos mentales permanentes o transitorios, la reintegración al medio cultural propio buscaba mantener al agente en un contexto que evitara su disocialización. Aunque el nombre de la medida (“reintegración”) y el lenguaje normativo podrían sugerir una finalidad de protección y respeto por el contexto cultural del individuo, la Corte Constitucional interpretó su propósito de una manera muy distinta:

“[…] supuestamente la consagración de la inimputabilidad por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la diversidad cultural; sin embargo, aquellas comunidades que en principio se verían beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos favorable que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones”[4].

En efecto, según advirtió la Corte Constitucional, pese a su formulación en términos de protección, la disposición contenía implícita una finalidad de “curar” al diverso sociocultural. A juicio de la Corte, obligar a una persona a retornar forzadamente a su comunidad suponía tratar la diversidad cultural como una deficiencia que debía superarse, lo cual desconocía el pluralismo y la igualdad constitucionales. En sus palabras:

“[…] la medida de seguridad de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del artículo 69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación. Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada a retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez años, y al menos hasta que se hayan alcanzado ´las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad’ ”[5].

Por lo anterior, la Corte, en la sentencia C-370 de 2002, declaró inexequibles el numeral 4° del artículo 69 (que establecía como medida de seguridad la «reintegración al medio cultural propio») y el artículo 73 del Código Penal, que desarrollaba dicha medida, resaltando que esta era irrespetuosa con el pluralismo, pues trataba la diversidad cultural como un “supuesto mal que lo aqueja”. En sus propias palabras, estas normas se traducían en una “penalización de la diversidad cultural”.

Con esta decisión se creó un vacío normativo respecto a la consecuencia jurídica aplicable a quien fuera declarado inimputable por diversidad sociocultural. Al respecto, la Corte determinó que, si bien el proceso penal debía llevarse hasta su culminación, a la persona declarada inimputable por esta causal no se le debía imponer ninguna medida de seguridad:

“El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indígena con la nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin consecuencias penales”[6].

Esta regla permaneció vigente durante las dos décadas transcurridas entre la sentencia de 2002 y la creación del artículo 33A como un intento por llenar este vacío.

2. Generalidades

El artículo 33A del Código Penal fue introducido por la Ley 2197 de 2022. Su finalidad es ofrecer una consecuencia jurídica específica para los casos de inimputabilidad por diversidad sociocultural y de error de prohibición culturalmente condicionado, sin desconocer el pluralismo y la dignidad de los pueblos originarios y comunidades diversas. Como lo resaltó la Corte en reciente jurisprudencia, estas figuras reconocen que un sujeto puede no ser considerado culpable de un delito en razón a su cosmovisión cultural sobre el hecho, “sin perjuicio del diálogo que ha promovido la Corte, a efectos de construir de forma conjunta modos de convivir en un entorno intercultural procurando evitar la afectación de bienes jurídicos amparados por la ley”[7].

El núcleo de la disposición radica en la adopción de medidas pedagógicas y de diálogo, encomendadas al fiscal delegado que dirige la investigación, quien debe ordenar su implementación y dejar constancia de ello en el expediente. Llama la atención que el legislador asignara esta función a la Fiscalía y no al juez, lo que plantea dudas sobre la coherencia con el principio de jurisdiccionalidad que rige toda restricción de derechos fundamentales. Con todo, cualquier medida de esta índole debe articularse necesariamente con las autoridades tradicionales de la comunidad respectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 470 de la Ley 906 de 2004[8] y con la jurisprudencia constitucional que ha reconocido la autonomía y competencia de dichas autoridades[9].

El sentido de estas medidas es crear un puente intercultural entre el derecho penal estatal y los sistemas normativos diversos, de manera que la respuesta institucional no se limite a absolver sin más, sino que promueva espacios de comprensión mutua, prevención de futuras conductas lesivas y reconocimiento del daño ocasionado. Esto se planteó desde la exposición de motivos de la ley:

“En este sentido se propone que en los casos en que una diversa cosmovisión –basada en la especificidad cultural– sea la que impida a una persona comprender la ilicitud de su actuar, o determinarse de acuerdo a esa comprensión, sea el diálogo la herramienta que el sistema penal –en su faceta dialógica en un Estado multicultural– otorgue al funcionario competente de enfrentar dicha acción”[10].

En esta línea, el artículo contempla además la posibilidad de acudir a acciones policivas y de restitución de bienes previstas en el Código de Procedimiento Penal, con el propósito de garantizar los derechos de las víctimas y las medidas de no repetición. Este componente es crucial, pues evita que la inimputabilidad por razones culturales se confunda con impunidad y reafirma que el pluralismo jurídico debe coexistir con la protección efectiva de los derechos fundamentales:

“La propuesta de crear medidas pedagógicas y de diálogo se consagró desde el texto original del proyecto de ley que dio origen a la Ley 2197 de 2022. Con esta propuesta se pretendía el fortalecimiento de ‘la cultura de prevención de conductas punibles y defensa de los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal’ […] En concreto, consideró que las medidas propuestas armonizaban, de un lado, ‘la necesidad de que todos los integrantes del conglomerado social eviten vulnerar los bienes que más preciados resultan para la sociedad y, de otro lado, la diversidad cultural y cosmovisión de los grupos étnicos”[11].

En ese sentido,  la razón de ser del artículo 33A es dotar al sistema penal de un mecanismo que, sin desconocer la diversidad cultural ni tratarla como patología, permita responder a los conflictos interculturales con un enfoque de pedagogía, diálogo y garantías para las víctimas. Se trata de una solución intermedia que busca equilibrar el reconocimiento constitucional del pluralismo con la necesidad de asegurar el restablecimiento del derecho y la confianza en el ordenamiento jurídico.

3. Control constitucional

Originalmente, el artículo 33A contenía un inciso que establecía que, si la persona reincidía en la comisión de una conducta punible después de haber sido sometida a medidas pedagógicas y de diálogo, ya no podría volver a invocar la inimputabilidad por diversidad sociocultural ni la inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionado. Este inciso fue declarado inexequible por la Sentencia C-014 de 2023, decisión luego reiterada y complementada en las providencias C-103 y C-380 del mismo año.

La Corte consideró que tal disposición vulneraba de manera directa el principio de culpabilidad y la presunción de inocencia. Según explicó, el hecho de haber recibido medidas pedagógicas no puede operar como una presunción automática de conocimiento sobre la ilicitud, pues ello convertiría al derecho penal en un sistema de responsabilidad objetiva, incompatible con la Constitución:

“En un estado de derecho que reconoce el principio de culpabilidad no se le puede negar a un sujeto que se valore su situación particular frente a su entendimiento sobre la ilicitud de la conducta, por el simple hecho de haber surtido un proceso de diálogo y pedagogía. Con ello, se estaría creando un régimen de responsabilidad objetiva y de derecho penal de autor, proscritos por el ordenamiento constitucional colombiano, lo cual supone no solo una afectación al principio de diversidad étnica y cultural, sino también al principio de culpabilidad en materia penal”[12].

En consecuencia, el juicio de reproche penal debe formularse en atención a las condiciones particulares del sujeto en cada caso concreto, valorando su proceso real de comprensión normativa y no una ficción legal construida a partir de un taller o diálogo inicial[13]. Esta disposición convertía la inimputabilidad en una figura que solo podía aplicarse una vez, desconociendo que en algunas comunidades indígenas las normas jurídicas se transmiten de manera oral y a través de procesos culturales progresivos, lo que hace que la comprensión de la norma penal del Estado pueda tomar más tiempo[14]. La disposición eliminada ignoraba que algunos individuos pueden requerir un proceso más extenso de diálogo y pedagogía antes de alcanzar una comprensión plena de la ilicitud de su conducta.

Otro argumento central de la Corte fue que la disposición en comento desconocía el principio de diversidad étnica y cultural, consagrado en los artículos 7 y 8 de la Constitución, al imponer un único estándar sobre el entendimiento de la ilicitud. De haber permanecido en el ordenamiento, este inciso habría generado un riesgo de asimilación forzada, en el que se obligaría a comunidades indígenas y grupos culturales diversos a adoptar criterios de comprensión ajenos a sus tradiciones y sistemas normativos propios[15].

4. Reglamentación

El parágrafo del artículo 33A delegó en el Gobierno Nacional la reglamentación y provisión de los programas de pedagogía y diálogo, advirtiendo que ello debe hacerse con pleno respeto por la diversidad sociocultural. Esta es una salvaguarda esencial para que las medidas no se conviertan en herramientas de asimilación forzada o “adoctrinamiento desde una perspectiva mayoritaria y hegemónica”, como se advirtió en una de las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo. Sin embargo, esa reglamentación aún no existe, lo que mantiene un vacío normativo persistente sobre el contenido mínimo, los estándares de calidad, los mecanismos de coordinación institucional y los criterios de evaluación de dichas medidas.

Mientras no haya reglamentación, fiscales y jueces carecen de lineamientos operativos para cumplir el mandato legal de disponer medidas pedagógicas y de diálogo y “dejar registro” de ellas. Concretamente, hacen falta:

(i)Protocolos de activación (cuándo, quién convoca y con qué umbrales probatorios),

(ii)Estándares metodológicos de la pedagogía intercultural (contenidos, duración, pertinencia cultural, enfoque diferencial),

(iii)Criterios de coordinación con autoridades tradicionales y entidades públicas (competencias, tiempos, actas y validaciones), y

(iv)Parámetros de verificación de resultados (indicadores de comprensión y no repetición).

Esta indeterminación complejiza la práctica pues cada despacho podría improvisar sus propias fórmulas, con riesgo de soluciones simbólicas o, en el extremo, de reintroducir sanciones encubiertas bajo el rótulo de pedagogía.

Esta situación se vincula con el inciso final del 33A que remite a acciones policivas y de restitución de bienes para asegurar restablecimiento y medidas de no repetición. Sin reglamentación, no hay puentes claros entre esas acciones y los resultados del componente pedagógico: quién define el plan de no repetición, cómo se integra la voz de la víctima y de la autoridad tradicional, cuáles son los indicadores verificables (p. ej., compromisos comunitarios, círculos de palabra, actos de reconocimiento, garantías de convivencia). La exposición de motivos y la jurisprudencia insisten en armonizar la protección de bienes jurídicos con la diversidad cultural , pero la ausencia de reglas técnicas dificulta convertir ese mandato en órdenes claras, medibles y reevaluables en clave de no repetición.

5. Balance

El artículo 33A tiene una intención garantista clara: propone un tratamiento no retributivo ni de rehabilitación —pedagogía y diálogo— para conflictos interculturales, en línea con el mandato constitucional de pluralismo y con el propósito legislativo de armonizar la necesidad de proteger los bienes jurídicos y, a su vez, garantizar la diversa cosmovisión de los grupos étnicos. Sin embargo, su eficacia práctica hoy no es la esperada, ya que mientras el Gobierno Nacional no expida la reglamentación del parágrafo, el mandato queda desprovisto de contenido operativo.

Desde una perspectiva sistemática, el 33A intenta corregir un vacío originado desde la expedición de la sentencia C-370 de 2002. Sin embargo, aún no resuelve la cuestión central. El núcleo del problema persiste. Es decir, el Estado reconoce la inimputabilidad por diversidad sociocultural y el error de prohibición culturalmente condicionado, pero carece de medidas reales, estandarizadas y verificables para tratarlos en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica.

En particular, en relación con el error de prohibición culturalmente condicionado, esta disposición introduce una norma que se presenta como extraña a la dogmática penal de nuestra tradición[16]: una consecuencia penal (medida) para una causal de inculpabilidad (error). En verdad, si el error de prohibición es personalmente insuperable por el condicionamiento cultural del autor, la solución -acogiendo la línea pacíficamente desarrollada por la Corte Constitucional hace décadas- ha de ser la exclusión de la culpabilidad, no la inimputabilidad, y la consecuente absolución. Sin embargo, el artículo 33A expresamente cobija la “inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionado” en su ámbito de aplicación, lo que podría contradecir el principio de culpabilidad y, por lo tanto, resultar inconstitucional. Su aplicación al tenor literal de esta norma llevaría a que la cultura fuera la única causa de error de prohibición[17] que, lejos de disculparse, conllevara en todo caso la imposición de una consecuencia penal. Esto, lejos de reconocer el pluralismo, podría suponer la reproducción de sesgos que la historia jurisprudencial ha intentado superar y devolver la legislación al paradigma de la criminalización de la diversidad.

La norma también expone una tensión estructural que exige criterios claros de administración. De un lado, el respeto a la diversidad cultural, que impide convertir la respuesta estatal en asimilación forzada o en presunciones de comprensión definitiva tras un único ciclo pedagógico y, de otro, la protección efectiva de las víctimas, que demanda, ante todo, prevención y garantías de no repetición, y además verdad, justicia y reparación. Por esta razón, el desarrollo de esta norma resulta imperativo. No solamente por vía positiva-administrativa, como lo demanda el propio artículo, sino también a través de la interpretación y aplicación judicial.

Para evitar repetir los errores del pasado —como los que condujeron a la inexequibilidad del artículo 73— resulta necesario: (i) expedir la reglamentación que defina contenidos mínimos, protocolos de activación, coordinación interinstitucional con autoridades propias, e indicadores verificables de no repetición; (ii) introducir mecanismos de control judicial y participación efectiva de las víctimas en el diseño y seguimiento de las medidas; (iii) asegurar formación en derecho penal intercultural para fiscales, jueces y defensas y (iv) revisar a profundidad la constitucionalidad de este artículo en todas sus partes, especialmente en lo que respecta al error de prohibición culturalmente condicionado. Solamente de esta manera el 33A podrá contribuir a realizar su promesa: ser un puente intercultural que, sin patologizar la diversidad, proteja bienes jurídicos, restituya a las víctimas y reduzca la conflictividad normativa en un Estado constitucional plural.

[1] El artículo 33 de este código dispone que “es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviera la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión […] por diversidad sociocultural”. Ver detalles en comentario a dicho artículo.

[2] Ley 599 de 2000. Artículo 69: “Son medidas de seguridad: […] la reintegración al medio cultural propio”; artículo 73: “la reintegración al medio cultural propio. Cuando el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca. […]”.

[3] Para más detalle, vid. comentarios a los artículos 69 y ss.

[4] CC, C-370 de 2002.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] CC, C-014 de 2023.

[8] Artículo 470. Medidas de seguridad para indígenas. Corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad disponer lo necesario para la ejecución de las medidas de seguridad aplicables a los inimputables por diversidad sociocultural, en coordinación con la máxima autoridad indígena de la comunidad respectiva.

[9] CC, C-591 de 2005.

[10] Gaceta del Congreso 1782 de 2021, Proyecto de Ley Número 266 de 2021 Senado – 393 de 2021 Cámara.

[11] CC, C-014 de 2023.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] CC, C-103 de 2023.

[15] Ibid.

[16]  Vid. BARBOSA CASTILLO, G. Lección 26. Error de prohibición. En: AA. VV. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019. Pp. 553. Para una revisión actualizada de los problemas asociados al error de prohibición con especial referencia a los casos de inimputabilidad, con una propuesta diferente a la mayoritaria: REYES, Y. Imputabilidad e imputación. Indret, 2 (2024). Pp. 233 y ss.

[17] Sobre el tratamiento del error de prohibición en Colombia, vid.:

Comentario por Marcela Abadía:

Dra. Marcela Abadía, profesora del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia 

                                                                               19 de mayo, 2026

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Esta norma prevé tres circunstancias modificatorias de los límites de la pena a imponer, bajo la condición de que las situaciones señaladas, esto es, la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema, no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad penal.

Estas circunstancias se diferencian de las causales genéricas de menor punibilidad previstas en los numerales 4º y 8º del artículo 55 del Código Penal que se refieren, respectivamente, a «la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible»  y a la «indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible».  El artículo 55 no requiere que estas condiciones tengan el carácter de “profundas” ni “extremas” y únicamente son aplicables, por expreso mandato del legislador (subsidiariedad expresa), «siempre que no hayan sido previstas de otra manera», es decir, no son concurrentes con el artículo 56 del C.P. Adicionalmente, las circunstancias genéricas de menor punibilidad previstas en el artículo 55 no pueden modificar los extremos de pena establecidos en la ley y sólo sirven para ubicar el cuarto de movilidad punitiva dentro del cual deberá efectuarse la dosificación de la sanción.

Las circunstancias modificatorias de la pena establecidas en el artículo 56 han sido consideradas por la jurisprudencia y la doctrina nacional como atenuantes de la responsabilidad penal y no como eximentes. Aun cuando se establece que las circunstancias deben ser “profundas” y “extremas”, converge el criterio mayoritario de que es necesario que tales situaciones no sean capaces de configurar una causal de exclusión de la responsabilidad, como podría ocurrir, por ejemplo, con la ignorancia que da lugar a un error de prohibición directo, o con la pobreza capaz de configurar un estado de necesidad disculpante.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 56 encuentra fundamento constitucional en el artículo 13 de la Constitución Política, en la medida en que corresponde al Estado, dentro del imperativo de respeto por la dignidad humana, reconocer que en situaciones de marginalidad se pueda disminuir el juicio de reproche que hace el juez en sede de la categoría dogmática de la culpabilidad. Lo anterior, por cuanto las circunstancias señaladas en la norma restringen el ámbito de libertad del autor o partícipe de una conducta típica y antijurídica, en orden a motivarse conforme a la disposición legal^[1].

La Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha establecido las siguientes subreglas jurisprudenciales en torno a las circunstancias previstas en el artículo 56:

(i) No son circunstancias concurrentes pues basta una de ellas para que proceda la rebaja de pena. Esto no descarta su coexistencia en casos determinados.

(ii) Deben ser “profundas y extremas”, esto es, con especiales connotaciones y la entidad suficiente como para haber determinado la comisión de la conducta punible.

(iii) Deben haber incidido de manera efectiva en la comisión del delito^[2]. Por ejemplo, no basta el consumo habitual para aplicar la disminuyente, pues si bien puede afectar el desempeño social de la persona, debe acreditarse que se encuentra dentro de profundas circunstancias de marginalidad con incidencia directa en la comisión de la conducta^[3].

(iv) Si la marginación profunda y extrema, con injerencia en el delito, configura una causal de inimputabilidad por «diversidad sociocultural» (art. 33 del Código Penal), el autor o partícipe tendrá la condición de inimputable y a partir de ello no le será́ aplicable el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.

(v) Es necesario que la marginalidad profunda y extrema tampoco sea suficiente para estructurar una causal excluyente de responsabilidad, como podría ocurrir con la ignorancia que da cabida a un error de prohibición directo, o la pobreza capaz de configurar un estado de necesidad disculpante.

(vi) La marginalidad y la pobreza son de carácter objetivo en cuanto son aprehensibles por los sentidos, mientras que la ignorancia corresponde a un estado subjetivo respecto de un ámbito específico del conocimiento.

(vii) No son fenómenos post-delictuales sino concomitantes, razón por la cual hacen parte de la imputación fáctica, afectan la calificación jurídica y por lo tanto los extremos punitivos^[4].

(viii) Para ser ponderadas en la dosificación punitiva, deben ser incluidas en la imputación o en los preacuerdos y no pueden ser alegadas tardíamente en el traslado establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004^[5].

(ix) Tratándose de allanamientos a cargos, su existencia debe ser alegada o considerada en la audiencia preliminar de imputación, a efectos de que la Fiscalía las conozca y se surta el debate contradictorio correspondiente, previo a la admisión de responsabilidad^[6].

En cuanto al contenido y alcance de las circunstancias previstas en la norma, aun cuando no hay un desarrollo doctrinario consolidado al respecto, se pueden hacer las siguientes precisiones:

(i) La marginalidad se refiere a la carencia de unas especiales condiciones de vida que permitan una calidad de vida digna. La Sala de Casación Penal de la C.S.J., aproximándose a visiones criminológicas propuestas por teóricos de las subculturas criminales surgidas en los años 60s y siguientes[7], consideró que la marginalidad atañe a una situación en el límite, que “(…) denota una persona o un grupo que por voluntad propia (automarginación) o ajena (heteromarginación) se ha colocado o ha ubicado en un extremo de la comunidad, lejos de lo ordinario y corriente, en la periferia, todo lo cual puede determinar una diferente comprensión de las reglas sociales y, por supuesto, de las normas penales”^[8].

En tal virtud, también afirmó la Corte que, aunque la marginalidad puede ser producto de desventaja económica, profesional, política, de estatus social o de diversidad ideológica, no necesariamente se encuentra asociada a dificultades monetarias, ni es su presupuesto la pobreza. Como ejemplos de esta argumentación, la Corte trajo a colación lo que en su momento ocurrió con comunas de hippies, o con personas con adicciones ubicadas en ciertos sectores de las ciudades, habitantes de la calle, e inclusive algunas comunidades indígenas que no lleguen a ser consideradas causales de inimputabilidad del artículo 33 del C.P.[9].

(ii) La ignorancia corresponde a la falta de conocimientos respecto de un ámbito específico, es decir, que no se conoce algo o no se comprende. El estado de ignorancia “exige acreditar que ésta sea de tal grado que impide al inculpado entender que el juicio de reproche que genera su conducta, causa determinante que lo llevó a cometer el punible”^[10]. Como ya se ha señalado, el desconocimiento no debe ser de  tal magnitud que pueda, por ejemplo, configurar un error de prohibición con la potencialidad de fundar la exclusión de responsabilidad.

(iii) Para que se pueda predicar la situación de pobreza, de acuerdo con la cualificación de la norma, se debe tratar de una condición de miseria, pobreza extrema, indigencia, o de ausencia para la satisfacción mínima de las necesidades básicas, tales como salud, alimentación, vivienda, vestido, agua potable, aseo y asistencia sanitaria, educación, etc., siempre que, como se ha dicho, no configure una causal de exclusión de responsabilidad como, por ejemplo, un estado de necesidad disculpante.

Mas allá del anterior recuento jurisprudencial, resulta importante también destacar que desde varios sectores doctrinarios se ha cuestionado tanto la escasa aplicación práctica de esta figura por parte de los operadores judiciales, así como su escaso desarrollo dogmático[11].  Se ha señalado, con razón, que a la figura prevista en el artículo 56 del C.P, subyace teóricamente la potencialidad de una real capacidad racionalizadora de la aplicación del derecho penal, lo cual impone fijar límites más precisos que permitan dogmáticamente a la judicatura dar una cabal interpretación en punto a la disminución, o incluso la exclusión, de la culpabilidad tratándose de supuestos de extrema y profunda exclusión social[12].

Así, desde diferentes ámbitos del conocimiento, entre los que se encuentran la criminología crítica, la sociología del castigo, la filosofía política del castigo y la misma dogmática penal, se ha cuestionado la legitimidad del castigo en sociedades abiertamente inequitativas cuyos delitos están conectados a una injusticia que el mismo Estado ha producido o tolerado[13].

Javier Cigüela Sola (2019), por ejemplo, profundiza sobre los problemas de legitimidad que se desprenden de aquellos casos en los que el delito, aun cuando se trate de un comportamiento antijurídico y culpable, está conectado a un contexto de injusticia social —pobreza, marginalidad o discriminación— producida o tolerada por el propio Estado. Más allá de las discusiones de los fines de la pena centrados en la dicotomía sobre merecimiento y necesidad de la pena, propone una articulación dogmática a través de la noción de inexigibilidad[14].

Cigüela Sola señala que la dogmática clásica ha ignorado la dimensión política del castigo pues ha limitado las soluciones de pobreza extrema o exclusión social a partir de imputar al autor la perturbación en su capacidad de motivación (nivel psicológico-volitivo/interno). Sin embargo, aparte de la inexigibilidad por razón del sujeto, señala que existe otro tipo de inexigibilidad, en este caso dada por razón de la instancia de imputación: no es que al autor no se le pueda exigir el cumplimiento de normas, sino que la instancia que debería exigírselo, en este caso el Estado, no está en condiciones de hacerlo mediante pena (inexigibilidad de tipo político/externa). Así, al igual que existen causas de justificación, de excusa o de inimputabilidad que impiden al sujeto responder por un hecho, se pueden encontrar causas de ilegitimidad política que impiden o dificultan al Estado hacer responder a un sujeto por un hecho. Bajo estos conceptos, en todo caso, quedan excluidos todos aquellos supuestos de criminalidad violenta relacionada, verbigracia, con la comisión de delitos como los homicidios o la violencia sexual[15].

También desde una aproximación política a la pobreza y su relación con la teoría del delito, Jesús María Silva Sánchez (2018) aborda la pregunta por la legitimidad del Estado para castigar delitos cometidos por indigentes y que se manifiestan en la lesión de lo que denomina obligaciones adquiridas[16]. Superando la aproximación clásica de situaciones de estado de necesidad justificante limitadas al conocido hurto famélico, o reconociendo las repercusiones que la pobreza grave y persistente puede tener en el injusto, en la imputabilidad, en el error y las colisiones de motivación del autor en algunos delitos, Silva Sánchez plantea, adicionalmente, casos en los cuales la pobreza puede considerarse como excluyente del injusto típico o de la prohibición, en delitos patrimoniales. Aun cuando no resulta posible profundizar acá sobre sus planteamientos, Silva Sánchez explica que de lo que se trata es de efectuar un juicio jurídico-político sobre la pretensión de un Estado, con déficits institucionales, de exigir siempre el cumplimiento de normas a sujetos dotados de capacidad de culpabilidad pero en situaciones de pobreza extrema.

Zaffaroni, desde su visión agnóstica de la pena, postula el concepto de culpabilidad por vulnerabilidad, que impone tomar en cuenta, además de la culpabilidad por el acto, otro concepto de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad estructural del poder punitivo, como límite máximo del reproche[17]. Gustavo Beade (2017), por su parte, defiende la idea de que los Estados que incumplen con obligaciones legales previas no pueden, por carecer de estatus moral, inculpar ni castigar penalmente a excluidos sociales que han cometido delitos vinculados con ese incumplimiento[18].

Sin que sea este el espacio para seguir profundizando sobre este tipo de propuestas, se puede señalar que constituyen sugerentes invitaciones para no abandonar la pregunta por la legitimidad del castigo y su relación con la exclusión social.  La pobreza, la ignorancia y  la marginación, en contextos de sociedades abiertamente desiguales como la latinoamericana, constituyen una arista cardinal para repensar teóricamente la dogmática penal contemporánea que trascienda la culpabilidad individual del autor del punible hacia conceptos que puedan tener en cuenta criterios de corresponsabilidad estatal frente a supuestos de profunda y extrema marginalidad.

[1] CSJ, SP5356, 4 dic. 2019, Rad. 50525.

[2] CSJ, AP, 21 ag. 2013, Rad. 41596.

[3] CSJ AP, 27 ago. 2014. Rad. 42203. CSJ 53157, ASP 684, 3 de mayo 2019. Rad. 53157.

[4] CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027.CSJ, 25 de enero 2023, Rad. 58720.

[5] CSJ AP, 6 dic. 2017. Rad. 50202. CSJ AP, 27 sep. 2017. Rad. 49219 y CSJ AP, 24 feb. 2016. Rad. 47366, entre otras.

[6] CSJ, 25 de enero 2023, Rad. 58720.

[7] David Downes y Paul Rock, Sociología de la desviación, Barcelona: Gedisa, 2012.

[8] CSJ, SP5356, 4 dic. 2019, Rad. 50525.

[9] CSJ, SP5356, 4 dic. 2019, Rad. 50525.

[10] CSJ, SP2129, 25 mayo 2022, Rad. 54153.

[11] Luna Hernández, María Helena, “Marginalidad en el Código penal colombiano. Contexto de análisis y reflexiones de pandemia”, Nuevo Foro Penal 97, (2021). Sotomayor Acosta, Juan Oberto y Tamayo Arboleda, Fernando León. “Dignidad humana y derecho penal: una difícil convergencia. Aproximación al contenido constitucional de la norma rectora del artículo 1 del Código Penal colombiano”. En: Revista de Derecho, Nº 48, (2017).

[12] Duff, R. A. (2003). Inclusion, Exclusion and the Criminal Law. En Policy Futures in Education, 1(4), 699-715. https://doi.org/10.2304/pfie.2003.1.4.7; Zaffaroni. R. Culpabilidad por la vulnerabilidad (2007), www.iuspenalismo.com.ar. Id SAIJ: DACF070010; Silva Sánchez, ¿Responsabilidad individual o responsabilidad social en el delito, en En busca del derecho penal. Esbozos de una teoría realista del delito  y  de  la  pena,  BdF,  Montevideo/Buenos  Aires,  2015; Cigüela Sola, J. 2024. Lo moral y lo político en la legitimidad del castigo del excluido social: la discusión en cinco problemas. En Revista de Derecho Penal y Criminología Universidad Externado. 45, 119 (jun. 2024), 219–238. DOI:https://doi.org/10.18601/01210483.v45n119; Orozco López , H.D. y Reyes Alvarado, Y. 2023. Los servicios de utilidad pública como pena sustitutiva de la prisión para mujeres cabeza de familia. En Revista Derecho Penal y Criminología Universidad Externado. 45, 118 (dic. 2023), 9–12. DOI:https://doi.org/10.18601/01210483.v45n118.01.

[13] Sin considerarla por supuesto una lista completa o mínimamente acabada, se pueden señalar, entre otros, Gustavo Beade, Cohen, Duff, Foucault, Gargarella, Hudson B, Manalich, Kindhauser, Martín Lorenzo, Martínez Escamilla, Murphy, Pawlik, Pettit, Silva Sánchez, Zaffaroni, Cigüela Sola, Victor Tadros, Richard Delgado.

[14] Cigüela Sola, Javier, Injusticia social y derecho penal: sobre la ilegitimidad política del castigo, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42 (2019) ISSN: 0214-8676 pp. 389-411.

[15] Respecto a los delitos violentos o que afecten a la dignidad de terceros, señala Cigüela Sola que “la legitimidad política del castigo tenderá a mantenerse inalterada, no solo porque el deber de respetar al otro es por lo general de tipo políticamente incondicionado , sino porque su no punición produciría déficits de legitimación también de cara el futuro, al desplazar el problema de la desprotección desde el autor a la propia víctima (…)”. Ibid., p. 406.

[16] Silva Sánchez, Jesús María, Malum passionis. Mitigar el dolor del derecho penal, Atelier, Barcelona, 2018, p. 92.

[17] Zaffaroni Eugenio, Culpabilidad por la vulnerabilidad, www.iuspenalismo.com.ar, 2007.

[18] Beade Gustavo y Lorca Rocio, ¿Quién tiene la culpa y quién puede culpar a quién? un diálogo sobre la legitimidad del castigo en contextos de exclusión social. ISONOMÍA No. 47, 2017.

Comentario por Humberto J. Sierra Olivieri:

Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           Octubre, 2025

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Introducción

Tras haber establecido un catálogo de sanciones y sus características generales, el legislador pasa a ocuparse de lo que denomina los “criterios y reglas para la determinación de la punibilidad” (Título IV, Capítulo II). A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en los cuales se reconoce un amplio margen de discrecionalidad al juez en este ámbito, el Código Penal colombiano prevé expresamente la realización de una serie de operaciones matemáticas y la valoración de circunstancias específicas a efectos de seleccionar la pena concreta a imponer a quien sea declarado responsable penalmente. La consagración legal de estas pautas da lugar a que la dosificación punitiva sea concebida en nuestro ordenamiento como un ejercicio de discrecionalidad reglada. Si bien dentro de estos criterios y reglas se encuentran las previsiones consagradas en los arts. 54 y 62 CP, el catálogo de circunstancias de menor y mayor punibilidad de los arts. 55 y 58 CP, así como las instituciones jurídicas consagradas en los arts. 56 y 57 CP, el marco general, la hoja de ruta para la dosificación punitiva, se desprende de una interpretación sistemática de los arts. 59, 60 y 61 CP.

Debido a que el objetivo principal de esta obra colectiva es de naturaleza pedagógica y práctica y a que la temática bajo análisis suele ocupar una mayor atención en la praxis que en la formación universitaria, el análisis que se realizará remitirá prevalentemente a la jurisprudencia de la Corte Suprema, intentará llenar algunos vacíos legales y asimismo acompañar con ejemplos las distintas operaciones matemáticas que se prevén en la ley.[1] Esto con la intención de que la lectura permita tanto al estudiante como al operador práctico tener las bases para poder efectivamente realizar –y, sobre todo, cuestionar– un ejercicio de dosificación punitiva concreto. Por otra parte, a efectos de poder de contribuir a un mejor entendimiento y también ofrecer una visión crítica sobre esta materia, el comentario finalizará con unas breves observaciones que pretenden superar la fragmentariedad del texto legal y dar un trasfondo teórico para una mejor compresión del problema de la dosificación punitiva.[2]

En este entendido, el art. 59 CP introduce una obligación para el juez, un deber de motivación específico, en virtud del cual este deberá fundamentar explícitamente en la sentencia tanto desde una perspectiva cualitativa como desde una cuantitativa la pena que decida imponer al condenado. Para poder cumplir con este deber es necesario esclarecer, en primer lugar, a qué se hace referencia cuando se habla tanto de determinación, como de las dos perspectivas mencionadas (véase infra I). Luego es necesario referirse a algunos escenarios en los cuales el alcance de este deber se relativiza (véase infra II), para finalizar señalando las implicaciones procesales que tiene su no observancia (véase infra III).

1. La determinación de la pena

En términos generales, la determinación de la pena –también denominada por el legislador como dosificación[3] o individualización de la pena[4] y por la doctrina hispanoparlante ocasionalmente como medición, dosimetría o expresiones similares[5]– puede definirse como “el conjunto de procesos mediante los cuales se llega, en primer término a la escogencia de la pena aplicable a una conducta determinada y, posteriormente, a su precisión para ser impuesta a una cierta persona frente a un caso concreto”.[6] Pese a la aparente sencillez de esta definición resulta evidente que en un Estado de Derecho con su característica división de poderes y en el contexto de un ordenamiento jurídico penal orientado por principios como el de legalidad y el de culpabilidad, los mencionados “procesos para la escogencia y precisión” de un instituto de la trascendencia de la pena no recaen exclusivamente en un único órgano estatal, sino que implican una interacción entre las distintas ramas del poder público. En consecuencia, la determinación de la pena es un ejercicio complejo que desarrollan prevalentemente el legislador y el juez de manera conjunta, si bien cada uno participa en diferentes momentos.[7]

En este orden de ideas, a efectos de poder aproximarse a esta operación puede diferenciarse a grandes rasgos en el plano conceptual entre dos grandes estadios de la determinación de la pena: uno legal y uno judicial.[8] En el primero de estos estadios el legislador establece lineamientos generales y abstractos en relación con las manifestaciones de la pena y sus características. Estos lineamientos pueden referirse a sus límites mínimos y máximos de duración o cuantía, así como eventualmente a operaciones que guíen su selección u a otras reglas que atañen al procedimiento para la imposición de la pena.[9] Por su parte, la determinación judicial de la pena corresponde a un estadio posterior, en la cual el juez en su función de aplicador de la ley “asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador”.[10]

Teniendo en cuenta estas definiciones se hace más fácil hacer una primera concreción del art. 59 CP: a través de este mandato el legislador no le indica al juez que la determinación judicial debe ajustarse a las reglas legales previstas para esta materia –esto sería una simple reiteración del art. 230 de la Constitución –, sino que las consideraciones que haga para seleccionar una pena concreta (la determinación judicial de la pena) deben ser documentadas en la sentencia.

El artículo bajo análisis precisa también que el ejercicio argumentativo que debe realizar el juez en la sentencia debe recaer sobre la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. Cuando se habla de determinación cualitativa de la pena se hace referencia a la selección de la forma, la clase de pena que se impondrá, mientras que la determinación cuantitativa se refiere a la medición de la magnitud, de la duración o cantidad de la clase de pena que se haya seleccionado.^[11] El orden en el cual son enunciadas estas dos perspectivas no resulta aleatorio o intrascendente: debido a la estructura del Código Penal en esta materia y a las diferentes posibilidades de reacción que se prevén por la comisión de un delito, es necesario identificar en un primer momento cuál o cuáles son las penas que resultan aplicables, para establecer así el o los objetos sobre los cuales recaerá la operación de medición que se efectuará posteriormente.

Teniendo esto en cuenta puede observarse entonces que, a través de la imposición de un deber de motivación para el juez, el legislador ofrece también un primer esquema para la realización de la tarea de dosificación punitiva: inicialmente, en el contexto de la determinación cualitativa de la pena, el juez debe identificar la o las penas procedentes (1). Después de haber realizado este primer ejercicio deberá precisarla concretamente en el sentido de cuantificar su duración y/o su suma (2).^[12]

1. La determinación cualitativa de la pena

Como se observó al ocuparse del Capítulo 1 del Título IV (arts. 34-53 CP), el Código Penal prevé un catálogo de formas en las que puede manifestarse la pena y que corresponden a restricciones de diversos derechos. Asimismo, a estas reacciones se les asignan características generales que deben ser tenidas en cuenta independientemente de las particularidades del caso concreto. Pese a ofrecer esta amplia paleta de reacciones, el legislador no deja en total libertad al juez a la hora de elegir el tipo de pena a imponer, sino que le proporciona una serie de reglas para identificar cuál o cuáles son procedentes en el caso concreto. Así, para la determinación cualitativa de la pena es necesario tener en cuenta no solo las características generales de las penas previstas, sino también las reglas de selección que se desprenden explícita o implícitamente tanto de las disposiciones que las regulan como de los tipos penales.

En este sentido, si bien en el art. 35 CP se establecen tres tipos de penas principales, tras la lectura de la Parte especial se constata rápidamente que cada tipo penal prevé expresamente cuáles de ellas deben imponerse como consecuencia de la realización de la conducta en cuestión. De este modo, la determinación cualitativa en relación con las penas principales consiste en identificar cuáles son las consecuencias jurídicas previstas expresamente por el legislador por la realización del o de los delitos frente a los cuales se halló culpable al sentenciado,^[13] esto es, si hay lugar a la imposición de una pena privativa de la libertad, a una pena pecuniaria de multa, a la privación de otro derecho, o a varias o todas ellas de manera concurrente.

En cuanto a las penas sustitutivas, las cuales se mencionan en el art. 34 CP junto a las principales y a las accesorias, del análisis de sus características y de los requisitos para su imposición se desprende que no pueden ser tenidas en cuenta en la fase inicial de determinación cualitativa de la pena debido a que sus condiciones y requisitos dependen de la pena principal que se haya establecido. Así pues, estas sanciones y las reglas para determinarlas solo pueden ser analizadas después de la fase de determinación cuantitativa de la pena.

En relación con las penas accesorias, el legislador establece explícitamente una disposición que orienta la valoración du su procedencia, de modo que para la selección de alguna de las restricciones previstas en el catálogo del art. 43 CP el juez debe atender lo señalado en el art. 52 inciso 1 CP. En virtud de este artículo puede imponerse alguna de las penas privativas de otros derechos de manera accesoria a las principales cuando aquellas “tengan una relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos” (del derecho que se restringe), o porque el ejercicio de este pudo “haber facilitado su comisión”, o “cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”. De la lectura de esta disposición se desprende que existen dos alternativas para la procedencia de la imposición de este tipo de sanciones: por un lado, cuando se establezca una relación entre el delito cometido y el derecho que se restringirá con la sanción, la cual se configurará cuando el delito haya sido consecuencia de un abuso de dicho derecho o que su ejercicio facilitó su comisión; y por otro cuando se considere que la restricción del derecho en cuestión es necesaria para prevenir la comisión de futuras conductas punibles similares a la que se realizó. Así las cosas, tanto la forma de la pena accesoria procedente como la argumentación que deberá ofrecer el juez en el caso concreto variará dependiendo de cuál de las dos alternativas se tome en consideración: en la primera de ellas, deberá valorarse retrospectivamente si el ejercicio del derecho que se pretende restringir incidió en la realización de la conducta, mientras que en el segundo escenario su análisis deberá estar dirigido a fundamentar por qué prospectivamente se considera que la pena seleccionada podría prevenir un delito similar.^[14]

Con base en estas consideraciones sobre el significado de la determinación cualitativa de la pena y las reglas generales para su desarrollo puede continuar precisándose el mandato establecido en el artículo bajo estudio: el apartado de la sentencia que se ocupe de la dosificación punitiva debe empezar con una clara referencia a la o las penas que resultan aplicables por mandato del legislador (penas principales) y a las que el juez eventualmente estime necesarias en virtud de las particularidades del caso concreto (penas accesorias). En relación con estas últimas debe además contener expresamente los motivos que llevaron a considerar que su imposición es procedente.

2. La determinación cuantitativa de la pena

Determinada cualitativamente la pena a imponer es posible proceder a realizar su determinación cuantitativa, la cual consiste en la fijación de su magnitud concreta. Para estos efectos el legislador prevé en el Capítulo II del Título IV un procedimiento que se refiere a la “pena” sin hacer distinciones entre sus distintas formas. Sin embargo, como se mencionó al ocuparse de las características de la pena de multa, en el art. 39 CP se establece un procedimiento específico para la medición de la multa progresiva. Atendiendo la existencia de este procedimiento especial la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que el procedimiento regulado en este capítulo del código opera de manera general para la fijación de la magnitud de todas las penas que no prevean un procedimiento particular, es decir, para todas menos para la pena de multa en su modalidad progresiva.^[15] Dicha conclusión ha sido reiterada constantemente en relación con la fijación de las penas privativas de otros derechos, en particular cuando estas son impuestas como penas accesorias^[16].

Esto significa entonces que existen dos procedimientos distintos para la determinación cuantitativa de la pena: uno de carácter general que se aplica a la pena privativa de la libertad, a las penas privativas de otros derechos y a la pena de multa acompañante de la pena privativa de la libertad; y otro especial previsto únicamente para la pena de multa en su modalidad progresiva. Las operaciones y valoraciones descritas en los arts. 60 y 61 CP configuran el andamiaje del primero de ellos, esto es, del proceso general de determinación cuantitativo de la pena, el cual se denomina “sistema de cuartos”.[17]

Teniendo en cuenta lo anterior puede entonces terminar de precisarse en qué consiste el deber de motivación consagrado en el artículo bajo examen: el juez tiene la obligación de incluir en la sentencia todas las consideraciones que lo llevaron a seleccionar la pena que impondrá al condenado (determinación judicial de la pena). Dichas consideraciones deben empezar refiriéndose a la determinación cualitativa de la pena, esto es, a la o las penas que resultan aplicables por mandato del legislador (penas principales) y a las que el juez eventualmente estime necesarias en virtud de las particularidades del caso concreto (penas accesorias). A continuación, con base en las clases de pena identificadas como procedentes el juez debe incluir en la sentencia el procedimiento de determinación cuantitativa correspondiente y, para tales efectos, deberá seguir las indicaciones que se desprenden de los arts. 39 CP (para la multa progresiva) o 60 y 61 CP (para todas las demás clases de pena).

1. Particularidades

De las observaciones efectuadas en relación con los tipos de penas establecidos, de su clasificación y características, así como de las reglas mencionadas para la selección de la pena aplicable se desprende que, en el marco de la determinación cualitativa, la diferencia entre las penas principales y las accesorias radica en que para la imposición de las primeras la labor del juez se reduce a remitirse a la consecuencia jurídica establecida expresamente en el tipo penal en cuestión, mientras que para las segundas este tiene un margen de discrecionalidad y, asimismo, una carga argumentativa dirigida a demostrar que se satisfacen los criterios establecidos en el art. 52 inc. 1 CP. Sin embargo, existen algunas excepciones que escapan a esta regla general.

En primer lugar, la Corte Suprema ha flexibilizado o incluso relevado al juez del deber de motivación en materia de penas accesorias en relación con la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Así, aunque inicialmente el alto tribunal revocó en múltiples ocasiones las decisiones en las cuales no se fundamentaba la procedencia de su imposición independientemente del delito en cuestión,[18] a partir del año 2014 estableció que si bien “[n]o es deseable” que “inclusive cuando parece redundante sustentar una sanción (…), se dejen de expresar los motivos en la sentencia”, en los casos en los que se condene por delitos relacionados con la fabricación, el porte o la tenencia de armas de fuego, la falta de motivación de la imposición de esta sanción no representaría una vulneración a la “garantía de motivación”.[19] Dicho cambio de postura ha llevado a que en los últimos años la jurisprudencia de mérito haya pasado de señalar que la omisión de la fundamentación de la imposición de esta pena no vulnera la carga argumentativa en los supuestos en cuestión, a considerar que se satisface “siempre que el juicio de responsabilidad penal contemple condena por el delito de fabricación porte o tenencia de armas de fuego y municiones”,[20] llegando incluso a establecer ocasionalmente que esta procede per se en dichos supuestos.[21] En términos prácticos esto significa que cuando se condene por los delitos previstos en los arts. 365 y 366 CP y el juez decida imponer esta pena accesoria, bastará con que señale que es procedente y podrá pasar a la fijación de su quantum.

En segundo lugar, en virtud del art. 52 inc. 3 CP, siempre que se imponga la pena de prisión, el juez deberá decretar como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que aquella y podrá aumentar esta restricción hasta en una tercera parte. En atención a esta particularidad, la jurisprudencia ha señalado que esta inhabilitación es una “pena accesoria”, pero “de imposición obligatoria”^[22] para los casos en los cuales se imponga la pena privativa de la libertad y que la accede por el mismo tiempo que esta dure, sin que en todo caso pueda superar un máximo de 20 años (art. 51 inciso 1 CP).^[23] Pese a este carácter obligatorio, la jurisprudencia ha señalado que el juez, cuando decida hacer uso de la facultad de extenderla por un tiempo superior al de la pena de prisión, deberá ofrecer una motivación expresa de los motivos que justifican dicho incremento.^[24]

En tercer y último lugar, un panorama similar se presenta frente a lo que la jurisprudencia ha denominado como la “inhabilidad intemporal”, establecida en el art. 122 inc. 5 de la Constitución.^[25] En virtud de ella, quienes sean condenados por “delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior” no podrán “ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado”. Al no encontrarse expresamente dentro del catálogo de penas señaladas en el Título IV del código y debido a su similitud con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Corte Suprema se ha ocupado de la naturaleza jurídica de esta sanción, concluyendo que tanto por su contenido, es decir, por restringir facetas diferentes de los derechos civiles de las que se restringen en virtud de la inhabilidad regulada en el art. 44 CP, como por su duración, esto es, por tener un carácter perpetuo, esta sanción es una pena independiente de las demás consagradas en el código y “es deseable” que se imponga en la sentencia que declare la responsabilidad penal por los delitos mencionados, aunque, en todo caso, así no se haga mención a ella, opera “de pleno derecho”.^[26] Así las cosas, a la hora de determinar cualitativamente la pena en los casos que involucren los delitos mencionados es aconsejable que el juez señale expresamente la procedencia de la inhabilitación en cuestión.[27]

III. Consecuencias procesales

Como se mencionó en los párrafos anteriores, el art. 59 CP sirve para reforzar la afirmación de que la dosificación punitiva es el resultado de una labor conjunta entre el legislador y el juez; asimismo, esta disposición permite articular diferentes disposiciones relacionadas con las consecuencias jurídicas de la conducta punible y, a su vez, ofrece un primer esquema para abordar la labor de medición de la pena. Sin embargo, las implicaciones del artículo bajo análisis van más allá de estos aspectos: la imposición de un claro deber para el funcionario judicial no solo busca hacer esta labor más transparente, sino que también abre la posibilidad de que las valoraciones que guiaron la dosificación punitiva o el resultado al que se llegó con ella puedan ser controvertidas a través de distintas vías procesales. En este sentido, la imposición de un deber de motivación explícito para el juez es el núcleo central de la concepción imperante en el ordenamiento jurídico colombiano de que la dosificación punitiva no es un ejercicio que se circunscribe al arbitrio del juez de instancia, sino que se trata de una labor de aplicación del Derecho o de discrecionalidad reglada.

En consecuencia, no reviste mayor dificultad afirmar que la pena impuesta puede ser controvertida a través de los recursos ordinarios previstos en el procedimiento penal. En particular, el juez en sede de apelación puede corregir o modificar el resultado de la dosificación punitiva. En lo que atañe a los recursos extraordinarios, si bien la Corte Suprema en sede de casación había sido inicialmente renuente a revisar las motivaciones ofrecidas por los jueces en este ámbito, considerando incluso permitido que no se hiciera referencia a argumentos concretos en el marco de esta tarea siempre y cuando estos pudieran deducirse del “contexto de la providencia”,[28] en los últimos años ha cambiado su posición radicalmente hasta el punto de indicar con sustento en el art. 59 CP que una “deficitaria motivación” conlleva a la “ilegitimidad de la decisión”.[29] En este orden de ideas, la jurisprudencia del alto tribunal ha establecido que la falta de motivación de la dosificación punitiva, así como los errores en la misma son claras vulneraciones de lo que ha denominado como el “debido proceso sancionatorio”, el cual “está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación”.[30] Así pues, en la actualidad, la consecuencia de estas vulneraciones es la procedencia del recurso de casación.[31]

Adicionalmente, la importancia de esta labor y el énfasis en su carácter no arbitrario o meramente discrecional ha llevado a que incluso por fuera de la justicia ordinaria tanto los déficits en la motivación como los errores en el procedimiento de determinación cualitativa o cuantitativa de la pena puedan ser objeto de un control judicial. Así, en la jurisprudencia constitucional, requisitos de procedibilidad genéricos de la acción de tutela contra providencias judiciales como el no agotamiento de todos los medios de defensa o la inmediatez han sido flexibilizados cuando se observa una grave falta de motivación en el marco del ejercicio de medición de la pena.[32]

[1] Bibliografía nacional recomendada: Saray Botero, Nelson, Dosificación judicial de la pena, 3ª ed., Bogotá, Leyer, 2015 (en adelante: “Dosificación”); Pérez Bedoya, Orlando de Jesús, Manual para la dosificación de la pena, Cali, Universidad Santiago de Cali, 2008 (en adelante “Dosificación”); Posada Maya, Ricardo y Hernández Beltrán, Harold M., El sistema de individualización de la pena en el Derecho penal colombiano, Medellín, Editorial Universidad Pontificia Bolivariana/Biblioteca jurídica Diké, 2001, (en adelante: “Individualización”); Velásquez Velásquez, Fundamentos de Derecho Penal: Parte General, 3ª ed. Bogotá, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 727 ss. (en adelante “Fundamentos”).

[2] Véase el último apartado del comentario al art. 61 CP.

[3] Así, por ejemplo, en el art. 31 CP.

[4] Así, por ejemplo, en el art. 60 CP.

[5] Velásquez Velásquez trae también denominaciones como “imposición”, “tasación”, “fijación” y “aplicación” (Fundamentos, p. 730) y Basso, a su vez, otras como “adjudicación”, “gradación”, “graduación”, o “mensuración” (Basso, Gonzalo J., Determinación judicial de la pena y proporcionalidad con el hecho, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 47; en adelante: “Determinación”). Cabe mencionar que en la literatura se distingue ocasionalmente entre individualización (judicial) para hacer referencia a la labor del juez y determinación (legal) para referirse a la del legislador. Sin embargo, dada la falta de uniformidad en la terminología tanto en la misma literatura como sobre todo en la jurisprudencia y la legislación nacional, en las siguientes páginas se usarán los diferentes términos como sinónimos y, cuando se considere necesario, se harán precisiones sobre el alcance de la expresión utilizada. En cuanto al Derecho comparado, en alemán se usa el término “Strafzumessung”, en inglés “Sentencing” y en italiano “commisurazione della pena”.

[6] Sandoval Huertas, Emiro, La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Editorial Temis, 1988, p. 20 (en adelante “La pena privativa”).

[7] Al respecto véase Sandoval Huertas, La pena privativa, pp. 21 y ss.

[8] Al respecto véase Demetrio Crespo, Eduardo, Prevención general e individualización judicial de la pena, 2ª ed., Montevideo/Buenos Aires, Editorial B de f, 2016, pp. 21 y ss. (en adelante: “Prevención general”). En la literatura también se suele hacer referencia a un estadio posterior a la determinación judicial que se denomina determinación de la pena administrativa u operacional, la cual se ocupa del establecimiento de los “detalles relativos a su ejecución” (así, por ejemplo, Sandoval Huertas, La pena privativa, pp. 20 y s.). Recientemente, también se han introducido ulteriores diferenciaciones como determinación constitucional y gubernativa (cfr. Basso, Determinación, pp. 34 y ss.).

[9] Basso, Determinación, pp. 35 y s.

[10] Demetrio Crespo, Prevención general, p. 22.

[11] En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 329. De opinión distinta Velásquez Velásquez, quien aborda primero la “determinación cuantitativa de la sanción penal” (Fundamentos, pp. 727-770) y seguidamente la “determinación cualitativa” de la misma, en la cual analiza exclusivamente la procedencia de las penas “sustitutivas”, “potestativas” y los “mecanismos sustitutivos” (Fundamentos, pp. 773-803).

[12] En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 332; véase también pp. 224-227, 334. En sentido similar, Sandoval Huertas, La pena privativa, p. 19.

[13] En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 334 y ss. En sentido similar González Amado, quien define las penas principales como la “consecuencia jurídica específica” para cada tipo penal (González Amado, Iván, en: Urbano Martínez, José Joaquín et al. – Lecciones de Derecho penal, Parte General, 2ª ed., Bogotá, 2011, pp. 407-436, p. 418).

[14] En el mismo sentido véase CSJ, Sentencia [SP14467-2015] del 21 de octubre de 2015, rad. 44367. De parecer diferente es Velásquez Velásquez, quien considera que de la disposición transcrita se desprenden dos criterios cumulativos (Fundamentos, pp. 778-779).

[15] Fundamental al respecto CSJ, Sentencia (SP14467-2015) del 21 de octubre de 2015, rad. 44367. Haciendo énfasis particular en relación con su aplicación para la multa acompañante de la pena de prisión véase CSJ, Sentencia del 24 de enero de 2007, rad. 23518. En la doctrina cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 553-559, Saray Botero, Dosificación, pp. 204 y ss.

[16] Véase, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP3006-2022) del 24 de agosto de 2022, rad. 55593; CSJ, Sentencia del 21 de octubre de 2009, rad. 31399.

[17] Esta denominación, la cual se utiliza recurrentemente en la jurisprudencia y que inicialmente no se encontraba en el texto legal, fue adoptada por el legislador de manera oficial al introducir el inciso final del art. 61 CP. Cabe mencionar que con ocasión de la reforma procesal penal que llevó a la expedición de la Ley 906 de 2004 podría hablarse también de un tercer procedimiento de determinación de la pena, el cual correspondería a la fijación de esta a través de la aprobación de los preacuerdos entre la fiscalía y la defensa. Al respecto véase comentario al “Artículo 61”, apartado D.

[18] Cfr. CSJ, Sentencia del 11 de diciembre de 2013, rad. 41543; CSJ, Sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 34614. En relación con otras penas accesorias véase también CSJ, Sentencia del 21 de octubre de 2009, rad. 31399; CSJ, Sentencia del 16 de junio de 2006, rad. 23724.

[19] CSJ, Sentencia (SP17166-2014) del 16 de diciembre de 2014, rad. 42536 (p. 6).

[20] CSJ, Sentencia (SP7087-2016) del 1 de junio de 2016, rad. 47079 (p. 9).

[21] CSJ, Sentencia (SP15615-2017) del 27 de septiembre de 2017, rad. 49646 (p. 5).

[22] CSJ, Sentencia del 21 de octubre de 2009, rad. 31399 (p. 7).

[23] Cfr. CSJ, Sentencia (SP7087-2016) del 1 de junio de 2016, rad. 47079. En relación con la interpretación de la remisión entre los arts. 51 y 52 CP respecto del límite máximo de esta pena véase también Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 694 y ss.

[24] CSJ, Sentencia del 11 de diciembre de 2013, rad. 41543.

[25] CSJ, Sentencia del 19 de junio de 2013, rad. 36511 (p. 12). En la misma decisión también se hace referencia a esta sanción como inhabilidad “permanente”, “constitucional” o “vitalicia”.

[26] CSJ, Sentencia del 19 de junio de 2013, rad. 36511 (p. 11).

[27] La Corte Suprema sigue su propia recomendación y suele imponer expresamente esta sanción en la parte resolutiva de la sentencia (cfr. CSJ, Sentencia [SEP00075-2019] del 8 de julio de 2019, rad. 00082).

[28] CSJ, Sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 33458 (p. 16, con mayores referencias). En sentido similar CSJ, Sentencia del 8 de octubre de 2003, rad. 17606.

[29] CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382 (pp. 9 y s.). En el mismo sentido CSJ, Sentencia (SP918-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 46647.

[30] Cfr. CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382 (p. 10).

[31] Cabe mencionar que un rápido rastreo jurisprudencial deja al descubierto una gran cantidad de sentencias de casación, particularmente de casación oficiosa, que se ocupan de aspectos relacionados con la dosificación punitiva. Sin embargo, exceptuando las providencias referidas en la nota al pie 28, la mayor parte de estas se limitan a corregir errores aritméticos y no cuestionan los déficits de motivación (con más detalle al respecto véase infra “Observaciones críticas a la regulación de la dosificación punitiva en los arts. 59 a 61 CP”). La Corte Suprema ha reconocido también que los cambios jurisprudenciales favorables para el condenado en relación con aspectos que versen sobre la dosificación punitiva pueden dar lugar a la procedencia de la acción de revisión en virtud del numeral 7 del art. 192 CPP. Al respecto cfr. CSJ, Sentencia (SP3943-2021) del 8 de septiembre de 2021, rad. 55484.

[32] Véase, entre otras, CSJ, Sentencia (STP5209-2015) del 30 de abril de 2015, rad. 79261; CSJ, Sentencia (STP5390-2014) del 29 de abril de 2014, rad. 72976.

Comentario por Humberto J. Sierra Olivieri:

Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           4 de mayo, 2026

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Introducción a los artículos 60 y 61 CP: El sistema de cuartos

Al referirse a la determinación cuantitativa se señaló que existen dos procedimientos distintos para la fijación de la magnitud de la pena: uno de carácter general, el sistema de cuartos, que se aplica a la pena privativa de la libertad, a las penas accesorias y a la pena de multa acompañante de la pena de prisión; y otro especial para la pena de multa en su modalidad progresiva. En este entendido, los arts. 60 y 61 CP describen las operaciones y valoraciones que configuran el andamiaje del primero de dichos procedimientos y permiten integrar de manera ordenada en él las demás disposiciones relevantes para la dosificación de la sanción penal.

La consagración en la Parte General del Código de 2000 de una metodología para la determinación cuantitativa de la pena puede considerarse como la continuación de una larga tradición en la legislación penal colombiana. En efecto, a pesar de las notables diferencias entre las codificaciones penales promulgadas desde el inicio de la historia republicana y a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos,[1] la decisión de regular detalladamente el ejercicio de dosificación punitiva ha sido una constante en nuestra historia legislativa. No obstante, si bien las distintas codificaciones penales nacionales tienen puntos de contacto, como lo son la regulación explícita de un catálogo de circunstancias agravantes y atenuantes y la previsión de pautas numéricas para identificar el punto de partida del juez dentro del marco penal, el sistema introducido en el año 2000 resulta novedoso, en relación con sus predecesores, por las siguientes razones.

Con el objetivo de “reducir al máximo las facultades discrecionales” en esta materia y hacer “de este proceso una tabulación mucho más objetiva, equitativa e igualitaria en la aplicación de la pena”,[2] el proyecto de ley que se convirtió posteriormente en el actual código penal previó inicialmente una segmentación del marco penal en “tercios” y la utilización del catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes no para la ubicación del juez en los límites mínimos y máximos como en las codificaciones del siglo XX, sino para la selección de uno de los tres segmentos identificados dentro del marco penal.[3] Esta propuesta de división en tercios fue modificado durante el debate en la Cámara de Representantes, donde el divisor se aumentó a cuatro, considerándose que “el sistema de tercios” daba lugar a una “cierta dureza de la pena”, mientras que su aumento en una unidad podía conferir “una más importante influencia a los factores contemplados en los incisos 3º y 4º del artículo [61 CP, HSO & HDOL]”.[4]

Sin embargo, pese a la relevancia práctica del sistema de cuartos y a la aparente simplicidad que se desprende de que sus lineamientos generales se encuentren en dos artículos de poca extensión, la esquematización de las fases que lo componen ha sido objeto de diversas propuestas por parte de los intérpretes. Así, en las decisiones en las cuales la Corte ha emprendido la labor de identificar las etapas que configuran este procedimiento ha indicado en algunas ocasiones que son tres^[5], cuatro^[6] o incluso siete^[7] las estaciones que debe recorrer el juez para llegar a la determinación del quantum de la pena en un caso concreto. En la doctrina se observa un panorama similar.[8]

Ante esta multiplicidad de propuestas, para el estudio del procedimiento en cuestión resulta apropiado remitirse inicialmente al texto legal y ocuparse de las tres grandes etapas claramente diferenciadas que se desprenden de este y en las que coinciden todas las propuestas interpretativas mencionadas: En primer lugar, la identificación del marco penal aplicable, esto es, la fijación de los “límites mínimos y máximos” (art. 60 CP); en segundo lugar, la selección del cuarto (art. 61 inc. 1 y 2 CP); y, en tercer lugar, la fijación o individualización de la pena (art. 61 inc. 3 y 4 CP).

El art. 60 CP señala que el proceso de determinación de la pena inicia con la fijación de los límites mínimos y máximos dentro de los cuales se podrá imponer la pena y establece una serie de reglas para la interpretación de las disposiciones que inciden en esta labor. De este modo, con este artículo se regula la primera fase del sistema de cuartos, la cual tiene por objeto identificar el marco penal aplicable (A). Sin embargo, para obtener efectivamente dicho marco penal es necesario hacer algunas consideraciones adicionales que se desprenden de otros artículos del código y de la jurisprudencia (B).

1. La identificación del marco penal aplicable

Cada tipo penal prevé como consecuencia jurídica por su realización la imposición de una pena principal que, con excepción de la multa progresiva, está comprendida en un marco penal, es decir, en un segmento de cantidades de tiempo o de dinero. No obstante, los límites iniciales de esas escalas pueden verse alterados si en el caso bajo análisis resultan relevantes otras disposiciones del código que como consecuencia jurídica prevean la modificación de la pena prevista para la conducta regulada de manera abstracta. Debido a esta particularidad, la primera operación que debe realizar el juez a efectos de determinar cuantitativamente la pena es armonizar las diferentes disposiciones que tengan incidencia sobre la escala de penas relevante para el caso concreto, es decir, fijar los extremos dentro de los cuales la pena se ubicará.

Para realizar dicha fijación el legislador señala que se deben tomar en consideración lo que denomina “circunstancias modificadoras de los límites”. Reconocer en el texto legal qué disposiciones conllevan a estas variaciones del marco penal es una labor compleja, toda vez que el legislador muestra en esta materia una especie de “ligereza conceptual”, la cual se manifiesta en una falta de consistencia terminológica. [ix] Por lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que el elemento que distingue estas circunstancias es que “se estructuran al momento de la comisión de la conducta” y, por lo tanto, caracterizan el “comportamiento como tal”, “la persona del sujeto agente o del sujeto pasivo” o las “condiciones de tiempo, modo o lugar en que se ejecutó el hecho”.[x] Bajo este entendido han sido reconocidas como circunstancias modificadoras en los términos del art. 60 CP:[xi] la tentativa (art. 27 CP), la intervención a título de cómplice o interviniente (art. 30 inc. 3 y 4 CP), los casos de delito continuado y delito masa (parágrafo del art. 31 CP),[xii] los escenarios de exceso en las causas de ausencia de responsabilidad (art. 32 num. 7 inc. 2 CP), las figura de la comisión bajo influencia de situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 CP), la realización de la conducta en estado de ira o intenso dolor (art. 57 CP), así como las circunstancias de atenuación y agravación de la Parte Especial. Por el contrario, institutos como la “reparación” en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 CP), el “reintegro” en el peculado (art. 401 CP), la “retractación” para el delito de falso testimonio (art. 443 CP) o la “presentación voluntaria” en el delito de fuga de presos (art. 451 CP), pese a prever como consecuencia jurídica la modificación de la pena, de acuerdo con la jurisprudencia no pueden ser tenidos en cuenta para la fijación de los límites del marco penal aplicable sino que, al regular “fenómenos postdelictuales”, ocupan otro lugar sistemático en el procedimiento de dosificación punitiva.[xiii]

Ahora bien, precisado lo anterior se puede observar que las formas de modificación de los límites que operan en virtud de la concurrencia de estas circunstancias o fundamentos se regulan a grandes rasgos por medio de dos modalidades: por un lado, a través del establecimiento explícito de unos nuevos límites para la pena, esto es, de un nuevo marco penal,[xiv] y, por otro, a través de la indicación de un aumento o disminución que involucra números fraccionarios o, usando el lenguaje del legislador, “proporciones”.[xv] Mientras que la primera técnica legislativa implica para el juez simplemente omitir los límites iniciales y escoger los nuevos señalados, la segunda modalidad puede revestir una mayor complejidad. En efecto, si bien en algunas disposiciones se señalan expresamente dos fracciones y se indica cuál de ellas modifica cada límite,[xvi] existen casos en los que el legislador utiliza una redacción menos clara señalando de manera general que la “pena” se aumentará o disminuirá “en” o “hasta” una o varias “proporciones”.[xvii] Así, para la interpretación y aplicación de dichas variaciones que no resulten claras es que el legislador ha introducido en el art. 60 CP las reglas interpretativas de los num. 1 a 5.

Teniendo en cuenta estas precisiones es entonces más fácil estructurar el análisis de la disposición bajo estudio. De la primera parte del artículo se desprende que todo proceso de determinación cuantitativa de la pena que se desarrolle siguiendo las reglas del sistema de cuartos empieza con la identificación del marco penal aplicable, para lo cual deben fijarse los límites mínimos y máximos de la pena. A esos límites se puede “acceder” bien sea “de manera directa”, esto es, utilizando la consecuencia jurídica prevista expresamente para el tipo penal bajo análisis; o “como fruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras”.^[xviii] En este segundo escenario, a su vez, se pueden presentar distintas constelaciones:

a. la consecuencia jurídica de la circunstancia modificadora puede prever que se tenga en cuenta un nuevo marco penal;

b. la consecuencia jurídica de la circunstancia modificadora puede prever que se aplique una reducción y/o un aumento al mínimo y/o al máximo de la pena;

c. la consecuencia jurídica de la circunstancia modificadora puede prever un aumento o disminución de la pena “en” o “hasta” una o unas determinadas “proporciones”.

La segunda parte del art. 60 CP prevé una serie de reglas operativas que ayudan a fijar los límites del marco penal solamente en los casos que se presenten circunstancias modificadores que se inscriban en el último grupo del segundo escenario presentado (c).

1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.

La primera regla de aplicación se refiere a las disposiciones que indiquen un aumento o disminución de la pena a través de la mención de una única fracción y usando la preposición “en”. En estos escenarios, la modificación prevista debe aplicarse sobre ambos límites señalados en el tipo penal en cuestión de modo que se obtendrá un nuevo marco penal cuya pena mínima y máxima se habrá desplazado en igual medida. Este es el caso, por ejemplo, del parágrafo del art. 31 CP que señala que para los delitos continuados y masa “se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. [xix]

2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.

La segunda regla prevista por el legislador atañe a las circunstancias modificadoras que prevean únicamente un aumento de la pena y para estos efectos señalen una única fracción y utilicen la preposición “hasta”. En estos casos la modificación opera únicamente sobre el límite superior, de modo que el nuevo marco penal tendrá la misma pena mínima que el inicial, pero se extenderá hasta una pena máxima mayor. Este es el caso, por ejemplo, del art. 116 inc. 2 CP que prevé que para las lesiones personales que conlleven la pérdida anatómica de un órgano o miembro la pena “se aumentará hasta en una tercera parte”.[xx]

3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica.

La tercera regla de aplicación se refiere a las disposiciones que indiquen una disminución de la pena a través de la mención de una única fracción y utilicen la preposición “hasta”. En estos casos la modificación debe aplicarse únicamente sobre el límite inferior, de modo que el nuevo marco penal tendrá una nueva pena mínima pero mantendrá la pena máxima inicial. Este es el caso, por ejemplo, del art. 223 inc. 2 CP que prevé para la injuria y la calumnia que cuando estas conductas se cometan “por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia” habrá lugar a una reducción de la pena “hasta en la mitad”.[xxi]

4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica.

La cuarta regla prevista por el legislador atañe a las circunstancias modificadoras que prevean un aumento de la pena y para estos efectos señalen dos fracciones. En estos casos el número fraccionario menor modifica el límite inferior del marco penal, mientras que el mayor modifica el límite superior del mismo. En el nuevo marco penal tanto la pena mínima como la máxima serán mayores a las del marco inicial. Este es el caso, por ejemplo, del art. 110 n. 4 CP, el cual dentro de las circunstancias de agravación del homicidio culposo prevé que, si el autor “se encontraba transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales”, la pena “se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes”.[xxii]

5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.

La última regla se refiere a las disposiciones que indican una disminución de la pena y para estos efectos señalen dos fracciones. En estos casos el número fraccionario mayor modifica el límite inferior del marco penal, mientras que el menor modifica el límite superior del mismo. En el nuevo marco penal tanto la pena mínima como la máxima serán menores a las del inicial. Este es el caso, por ejemplo, del art. 120 CP que prevé que por la realización del delito de lesiones personales culposas se “incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.”[xxiii]

2. Consideraciones adicionales

Teniendo en cuenta los límites establecidos por el legislador y aplicando eventualmente las circunstancias modificadoras con base en las reglas interpretativas apenas señaladas, el juez tiene en principio todos los elementos para acceder o fijar los límites mínimos y máximos del marco penal. Sin embargo, antes de continuar con las demás fases del sistema de cuartos es necesario referirse a algunos vacíos legales y particularidades de esta primera etapa.

En primer lugar, al regular las características de las distintas clases de pena en el Título IV, el legislador no estableció indicaciones sobre las unidades de medida admisibles para la determinación de las sanciones previstas. Particularmente en relación con la pena privativa de la libertad esto implica que para su determinación puede trabajarse con cualquier tipo de unidad de medida del tiempo. Por su parte, en la Parte Especial los marcos penales para algunos delitos se indican en años,^[xxiv] mientras que en otros casos en meses.^[xxv] Por lo anterior, la praxis judicial es que en el ejercicio de determinación cuantitativa de la pena de prisión se trabaje prevalentemente con meses.^[xxvi] En este entendido, si la pena prevista en el tipo penal se encuentra en años, antes de proceder a realizar cualquier operación en el marco del sistema de cuartos resultaría necesario transformar los límites mínimo y máximo a meses.^[xxvii]

En segundo lugar, el legislador no prevé expresamente reglas de prelación para la aplicación de las variaciones de los límites en los eventos en los cuales concurren varias circunstancias modificadoras. Ante este vacío, en la doctrina se ha señalado que primero deben ser aplicadas las circunstancias de la Parte especial y luego las de la Parte general, y a su vez dentro de ellas primero las agravantes y después las atenuantes.^[xxviii]

En tercer lugar, cabe mencionar que si bien, como se indicó al iniciar la exposición del sistema de cuartos, este modelo de determinación cuantitativa de la pena se aplica para todos los tipos de pena con excepción de la multa progresiva, la jurisprudencia ha señalado que, cuando se dosifiquen penas accesorias, la concurrencia de circunstancias modificadoras no da lugar a la modificación de los límites previstos de manera abstracta en la Parte General.^[xxix]

En cuarto y último lugar, las reformas al Código Penal han llevado a que la coordinación entre las distintas normas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de los límites del marco penal se haya visto afectada en relación con algunos delitos. En estos escenarios el juez tiene que resolver algunas inconsistencias antes de proceder con las demás etapas del sistema de cuartos. La primera de estas inconsistencias se presenta cuando se identifican límites superiores al máximo legal. En estos casos el juez deberá omitir la indicación particular del tipo y tomar como extremo máximo el tope legal establecido en la Parte General, es decir, 50 años para la pena de prisión o 50.000 salarios mínimos para la pena de multa.[xxx] Un segundo evento de esta naturaleza se presenta en relación con los delitos cuya pena haya sido aumentada en virtud de la Ley 896 de 2004, pero que se encuentren excluidos de los beneficios por terminación anticipada del proceso.[xxxi] En estos escenarios el juez deberá acudir al marco penal establecido con anterioridad a la introducción de la ley mencionada.[xxxii] Finalmente, cuando las circunstancias de agravación de la Parte Especial prevean operaciones que llevan a que la pena mínima del marco penal sea mayor a la máxima,[xxxiii] el procedimiento de determinación cuantitativa de la pena se reduciría a aplicar la pena máxima sin ningún tipo de valoración adicional (delitos con penas fijas).[xxxiv]

[1] Para una primera aproximación a las distintas formas de regular esta materia en el Derecho comparado véase Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 (2001), pp. 74 y ss.

[2] Cfr. López Morales, Jairo Antecedentes del nuevo Código Penal. Texto del Proyecto y Exposición de motivos. Ponencias y modificaciones en el Congreso. Objeciones del Gobierno. Texto definitivo de la ley 599 de 2000, Bogotá, Editorial Doctrina y Ley, 2000, p. 26 (en adelante: “Antecedentes”).

[3] Cfr. López Morales, Antecedentes, p. 26.

[4] Cfr. López Morales, Antecedentes, pp. 628 y s. Véase también el mismo, p. 612.

[5] Cfr. CSJ, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 26227.

[6] Cfr. CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642.

[7] Cfr. CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675.

[8] Cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 224 y ss.; Saray Botero, Dosificación, pp. 15 y ss.; Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 735 y ss.

[ix] Exhaustivamente sobre los inconvenientes de la terminología utilizada en la regulación legal de esta materia Sandoval Huertas, La pena privativa, pp. 35 y ss.

[x] CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642 (p. 14 y ss.).

[xi] En este contexto cabe mencionar también que estas circunstancias son denominadas en algunas sentencias así como por algunos autores como “fundamentos modificadores” (cfr. González Amado, en: Lecciones, pp. 422 y ss.; Saray Botero, Dosificación, p. 24. Posada Maya/Hernández Beltrán adoptan solo parcialmente esta terminología [Individualización, pp. 314, 318 nota al pie 542]. En la jurisprudencia, entre otras, CSJ, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 26227.). La utilización de esta expresión parte de considerar que la terminología utilizada por el legislador en esta materia es poco consistente, de modo que el término “fundamentos” podría usarse para referirse “globalmente al conjunto de razones, cualquiera que sea su origen, que los funcionarios judiciales deben tomar en consideración para la individualización punitiva” (Sandoval Huertas, La pena privativa, p. 36.). Dentro de estos fundamentos podría a su vez distinguirse con base en su función dentro del proceso de determinación de la pena entre “modificadores” y “no modificadores de los extremos punitivos”: los primeros agruparían todas aquellas disposiciones que, sin importar su ubicación o denominación en el código, tienen como consecuencia modificar el marco penal, mientras que los segundos sirven para guiar la valoración posterior dentro de los límites fijados. En términos prácticos, esta denominación evitaría confusiones entre las circunstancias modificadoras y las circunstancias de menor y mayor punibilidad de los arts. 55 y 58 CP, las cuales son relevantes en la siguiente etapa del sistema de cuartos. Esta propuesta terminológica fue planteada inicialmente por Sandoval Huertas (La pena privativa, pp. 36 y ss.), quien la tomó a su vez de las obras de dos de los principales autores alemanes en el contexto de la determinación de la pena: Günter Spendel y Hans-Jürgen Bruns. El adjetivo “real” que se utiliza en algunas ocasiones, en el sentido de referirse a fundamentos reales (cfr. además de los autores ya mencionados CSJ, Sentencia del 26 de junio de 2013, rad. 40234; CSJ, Sentencia del agosto 24 de agosto de 1994, rad. 8485), da testimonio del origen germano de esta terminología, en cuanto se enmarca en la clasificación desarrollada inicialmente por Spendel y en virtud de la cual es posible distinguir entre tres tipos de argumentos o motivos a la hora de determinar pena: los finales, los reales y los lógicos (Spendel, Günter, Zur Lehre vom Strafmass, Frankfurt a.M., Klostermann, 1954, passim). Sin embargo, el uso del término fundamentos reales fuera del contexto de esta propuesta sistemática –como es el caso en parte de la literatura y jurisprudencia nacional– no solo pierde sentido, sino que da lugar a equívocos (cfr., por ejemplo, la explicación que da Saray Botero en relación con el significado de este término, Dosificación, p. 24).

[xii] Si bien la realización de una pluralidad de conductas punibles no se puede considerar en términos generales como una circunstancia que modifique los límites de las penas, estos dos escenarios tienen una regulación especial. Al respecto véase, entre otras, CSJ, Providencia (AP4160-2017) del 28 de junio de 2017, rad. 50.346). En el mismo sentido en la doctrina Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 739 y s. De parecer parcialmente diferente y con referencia a otra línea jurisprudencial véase Saray Botero, Dosificación, pp. 89 y ss.

[xiii] Cfr. CSJ, Sentencia del 24 de julio de 2013, rad. 41041; CSJ, Sentencia del 8 de abril de 2003, rad. 16778; CSJ, Sentencia del 29 de julio 29 de 2008, rad. 29788; CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642. En relación con su ubicación sistemática véase infra “Artículo 61”, apartado C.

[xiv] Así, por ejemplo, se regula el homicidio agravado (art. 104 CP) en relación con el tipo básico (art.103 CP).

[xv] Así, por ejemplo, la tentativa en los términos del art. 27 inciso 1 CP.

[xvi] Es el caso, por ejemplo, de la tentativa (art. 27 CP).

[xvii] Cfr., por ejemplo, el parágrafo del art. 31 CP o los arts. 30 inc. 3 o 116 inc. 2 CP.

[xviii] CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642 (p. 14).

[xix] El delito de estafa (art. 246 CP), por ejemplo, prevé una pena de prisión de 32 a 144 meses y multa de 66.66 a 1.500 salarios mínimos. Si este delito es cometido en la modalidad de delito masa, los límites se modificarían de la siguiente forma: el límite inferior de la pena se aumentaría en una tercera parte, lo que equivale a un aumento de la tercera parte de 32 meses, es decir, de 10,66 meses. A su turno, el límite superior también se aumentaría en la misma proporción, lo que equivale a un aumento de la tercera parte de 144 meses, es decir, de 48 meses. La aplicación de esos aumentos arrojaría entonces un nuevo marco penal que iría de 42,66 a 192 meses de prisión. Las mismas operaciones tendrían que realizarse en relación con la pena de multa, de modo que para esta se obtendrían unos nuevos límites que corresponderían a 88,88 (66,66 aumentado en su tercera parte, es decir, 22,22) y a 2000 (1500 aumentado en su tercera parte, es decir, 500) salarios mínimos.

[xx] Usando como ejemplo la disposición citada (art. 116 CP), se tiene entonces que el tipo básico de lesiones personales dolosas con daño funcional prevé una pena de 96 a 180 meses de prisión y una multa de 33.33 a 150 salarios mínimos. De concurrir la circunstancia del inc. 2 del mismo artículo (pérdida anatómica), el límite superior de la pena de prisión se aumentaría en 60 meses y el de la pena de multa en 50 salarios mínimos. Así, el nuevo marco penal sería de 96 a 240 meses de prisión y de 33.33 a 200 salarios mínimos.

[xxi] Tomando como ejemplo la disposición citada (art. 223 inc. 2 CP), se tiene que el delito de injuria prevé una pena de 16 a 54 meses y multa de 13.33 a 1.500 salarios mínimos. De concurrir la circunstancia del inc. 2 del artículo citado, el límite inferior de la pena de prisión se reduciría en 8 meses y el de la pena de multa en 6,66 salarios mínimos. Así, el nuevo marco penal sería de 8 a 54 meses de prisión y de 6,66 a 1.500 salarios mínimos.

[xxii] Tomando como ejemplo el caso del homicidio culposo agravado en virtud del num. 4 del art. 110 CP, se tiene entonces que el límite inferior del marco penal del art. 109 CP debe ser aumentado en una cuarta parte, lo que equivale a un aumento de la cuarta parte de 32 meses, es decir, 8 meses; mientras que el límite superior debe ser aumentado en tres cuartas partes, lo que equivale a un aumento de las tres cuartas partes de 108 meses, es decir, 81 meses. Así, el nuevo marco penal para la pena de prisión es de 40 a 189 meses. Las mismas operaciones tendrían que realizarse en relación con la pena de multa, de modo que para esta se obtendrían unos nuevos límites que corresponderían a 33,32 y a 262,5 salarios mínimos.

[xxiii] Tomando como ejemplo el caso del delito de lesiones personales culposas con las consecuencias previstas en el art. 112 inc. 1 CP, se tiene entonces que en virtud del art. 120 CP el límite inferior del marco penal previsto en la primera disposición debe ser reducido en cuatro quintas partes, lo que equivale a una reducción de las cuatro quintas partes de 16 meses, es decir, 12,8 meses; mientras que el límite superior debe ser reducido en tres cuartas partes, lo que equivale a una reducción de las tres cuartas partes de 36 meses, es decir, 27 meses. Así, el nuevo marco penal para la pena de prisión es de 3,2 a 9 meses. A efectos de identificar cuál número fraccionario es mayor cuando estos tienen denominadores distintos es posible transformarlos a números decimales a través de la división del nominador por el denominador. En este caso, por ejemplo, se tiene entonces que 4/5 equivale a 0,8 mientras que 3/4 a 0,75.

[xxiv] Cfr. art. 188A CP.

[xxv] Cfr. art. 101 CP.

[xxvi] Esta conversión también fue sugerida expresamente por la Corte Constitucional al estudiar la aplicación de los aumentos previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 (cfr. Sentencia C-238/05).

[xxvii] Para realizar esta conversión es necesario entonces multiplicar el número de años por el número de meses de un año, es decir, por doce. En el caso del mencionado art. 188A CP, por ejemplo, se prevé una pena de prisión “de trece (13) a veintitrés (23) años (…)”, lo que en meses equivale a una pena de 156 a 276 meses.

[xxviii] Cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 355.; Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 736 y s.

[xxix] Véase, entre otras, CSJ, Sentencia (SP14467-2015) del 21 de octubre de 2015, rad. 44367. En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 346. De este modo, por ejemplo, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas como accesoria de la pena principal (art. 51 CP) tendrá siempre como límites 1 y 15 años.

[xxx] En relación con la pena de prisión véase, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP5420-2014) del 30 de abril de 2014, rad. 41350. En relación con la pena de multa CSJ, Sentencia (SP912-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 42527. De parecer parcialmente diferente, Saray Botero, Dosificación, pp. 195 y ss., quien considera que en el caso del delito del art. 188 CP es “posible” desconocer los límites del art. 37 CP en relación con la duración máxima de la pena de prisión.

[xxxi] Esto aplica, por ejemplo, para delitos como el terrorismo (art. 343 CP), el secuestro extorsivo (art. 169 CP), la extorsión (art. 244 CP) y conexos en virtud de la prohibición del art. 26 CP de la Ley 1121 de 2006.

[xxxii] Fundamental al respecto CSJ, Sentencia del 27 de febrero de 2013, rad. 33254. Un panorama similar se presenta en relación con algunos delitos modificados por la ley de infancia y adolescencia (Ley 1098 del 2006). Sobre las particularidades en relación con estas disposiciones cfr. CSJ, Sentencia (SP5197-2014) del 30 de abril de 2014, rad. 41157; CSJ, Sentencia (SP10994-2014) del 20 de agosto de 2014, rad. 43624.

[xxxiii] Por ejemplo, el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (art. 382 CP) prevé una pena de entre 96 a 180 meses de prisión. Sin embargo, en su modalidad agravada el límite mínimo de la pena se debe duplicar (art. 384 CP), obteniéndose así un nueva escala que de manera absurda tiene 192 meses en su tope inferior y 180 meses en su tope máximo.

[xxxiv] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1080 de 2002. Véase también Saray Botero, Dosificación, pp. 109 y ss. Cabe mencionar en este contexto también que algunos tipos penales que prevén la pena de multa acompañante de la prisión establecen adicionalmente que dentro de los límites fijados la pena no podrá ser inferior a un porcentaje específico o simplemente establecen directamente una operación para determinar la cuantía de esta sanción (véase, por ejemplo, art. 322). Para esta forma de determinación de la pena de multa la jurisprudencia ha acuñado la expresión de multa con “cuantía expresa” (CSJ, Sentencia del 24 de enero de 2007, rad. 23518 [p. 13]).

Comentario por Humberto J. Sierra Olivieri:

Humberto Sierra Olivieri, LL.M. (Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Dr. iur. Hernán Dario Orozco, LL. M. (Regensburg/Freiburg i. Br.), profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

                                                           16 de junio, 2026

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Como se señaló al iniciar la exposición del sistema de cuartos, es posible afirmar que del texto legal se desprenden a grandes rasgos tres grandes fases que configuran este procedimiento. En este entendido, el art. 61 CP regula las dos últimas etapas del mismo, a saber, la selección del cuarto de movilidad (véase infra I) y la fijación de la magnitud de la pena (véase infra II). Sin embargo, al igual que se observó en relación con la identificación del marco penal aplicable, a efectos de poder llevar a cabo las operaciones y valoraciones previstas por el legislador en esta disposición, es necesario tener en cuenta algunas consideraciones que van más allá del texto legal (véase infra III). Asimismo, con ocasión del último inciso del artículo bajo estudio es posible finalizar haciendo referencia al ámbito de aplicación del sistema de cuartos (véase infra IV).

I La selección del “cuarto”

El inciso 1 del art. 61 CP inicia señalando que, tras haberse fijado los límites del marco penal, el juez dividirá lo que denomina como el “ámbito punitivo de movilidad” en cuartos. Con esta expresión el legislador vincula en el plano lingüístico la primera fase del sistema de cuartos con la subsiguiente: en efecto, en virtud del art. 60 CP, el proceso de determinación cuantitativo de la pena inicia con la fijación de los límites mínimos y máximos en los que el juez “se ha de mover”, mientras que la segunda fase inicia con la fragmentación de ese “ámbito punitivo de movilidad”. En todo caso, el lenguaje utilizado por el legislador no es un obstáculo para afirmar que con la expresión mencionada se hace referencia a lo que, siguiendo la terminología doctrinal, se ha venido denominando como marco penal.

El procedimiento descrito en la disposición mencionada consiste en restarle al límite máximo del marco penal el límite mínimo del mismo, para luego dividir por cuatro el resultado obtenido de dicha sustracción. A continuación, el valor que se obtenga se deberá sumar al límite mínimo del marco penal a efectos de obtener un primer segmento. Posteriormente, al límite máximo de ese segmento, aumentado en un día, se le sumará nuevamente el valor obtenido inicialmente en la división para obtener el siguiente segmento y así sucesivamente, partiendo siempre del límite máximo del segmento anterior aumentado en un día para evitar que haya intersecciones entre los segmentos definidos.^[1] Realizada esta operación, el juez habrá obtenido cuatro segmentos dentro del marco penal, a los cuales se les denomina cuartos.^[2]

Habiendo establecido los cuartos, el juez deberá seleccionar uno de ellos, el cual será en realidad el marco penal concreto para el caso bajo análisis.^[3] Para guiar esa selección el art. 61 inc. 2 CP indica que el juez deberá evaluar la concurrencia de circunstancias “de atenuación o agravación”. Como se mencionó al analizar las circunstancias modificadoras en el contexto del art. 60 CP, el legislador no siempre es uniforme en la terminología utilizada en la regulación de la dosificación punitiva. Esta falta de uniformidad resulta particularmente evidente en la regulación de la fase bajo estudio: si bien en el art. 61 inc. 2 CP se hace referencia a circunstancias de “atenuación” o “agravación punitiva”, dichos criterios están previstos en los arts. 55 y 58 CP bajo los rótulos de circunstancias de “menor” y “mayor punibilidad”. Debido a esta particularidad y para evitar confusiones, la doctrina y jurisprudencia se suelen referir a las situaciones previstas en estas disposiciones como “fundamentos no modificadores de los extremos punitivos”.^[4] En todo caso, al igual que las circunstancias modificadoras de los límites, las situaciones previstas en los artículos mencionados atañen a distintos aspectos de la conducta punible y las características del autor, pero abarcan también factores que van más allá de estos, incluyendo situaciones post-delictuales.

Una vez identificadas las circunstancias que concurren en el caso bajo análisis y habiendo excluido las que ya se tuvieron en cuenta en otro momento de la valoración de la conducta (prohibición de doble valoración, arts. 55 y 58 CP), el juez debería en principio tener suficientes elementos para seleccionar alguno de los posibles marcos penales previamente identificados. Así, podrá ubicarse en el primer cuarto, el “mínimo”, en los escenarios en los que no se hayan verificado circunstancias de menor o mayor punibilidad o solo hayan concurrido aquellas; en los dos medios cuando concurran tanto las unas como las otras; y en el último cuarto o “máximo” cuando se compruebe la concurrencia únicamente de las de mayor punibilidad (art. 61 inc. 2 CP).

Como se puede observar, a diferencia de lo que sucede respecto del primer y del último cuarto, el legislador guarda silencio en relación con el criterio que debe seguir el juez a efectos de seleccionar uno de los dos segmentos intermedios. En virtud de esta particularidad, en la jurisprudencia se señala ocasionalmente que, pese a que la ley prevea una división en cuartos, el resultado que se obtiene de la división del marco penal es una segmentación en tercios, en la cual el segmento intermedio tiene el doble de la extensión que los dos extremos.^[5] No obstante, la Corte Suprema no ha tratado siempre de forma uniforme este problema; también es posible encontrar decisiones en las cuales se mantiene la división de los dos cuartos medios y se hace referencia bien sea a un criterio exclusivamente numérico para elegir en cuál de los dos ubicarse,^[6] bien sea a la naturaleza de las circunstancias como parámetro para la selección de alguno de los dos.^[7],[8]

II La individualización de la pena

El último paso que debe realizar el juez para determinar la pena en virtud del sistema de cuartos corresponde a la valoración de una serie de criterios (véase infra 1), cuya “ponderación” permite la fijación de una magnitud concreta dentro del cuarto seleccionado (véase infra 2).

1. Los criterios para la individualización de la pena

El art. 61 CP prevé en su inc. 3 una serie de criterios que el “sentenciador” deberá valorar en todos los casos a efectos de fijar la pena a imponer. Estos criterios son “la mayor o menor gravedad de la conducta”, el “daño real o potencial creado”, la “naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad”, “la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes”, la “necesidad de pena” y “la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. Asimismo, en el inc. 4 se establecen criterios especiales que resultan aplicables a los casos de delitos tentados o de intervención en calidad de cómplice o interviniente, en los cuales el juez deberá tener en cuenta adicionalmente el “grado de aproximación al momento consumativo” o el “grado de eficacia de la contribución o ayuda” respectivamente.

Toda vez que el legislador se limita a mencionar estos “aspectos” pero no ofrece ulteriores elementos para su interpretación, ha sido principalmente la jurisprudencia quien han intentado definirlos y dotarlos de contenido.

a. La gravedad de la conducta y el daño creado

El primer criterio que debe ser valorado por el juez para la fijación de la pena al interior del cuarto seleccionado es la gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado por ella. Tras una revisión de la jurisprudencia se constata rápidamente que estos dos conceptos resultan ampliamente utilizados por los jueces de instancia, lo que ha dado lugar a una relativamente amplia cantidad de decisiones de casación que se ocupan de este factor. La Corte Suprema ha señalado que, en lo que atañe a la gravedad de la conducta, debe tenerse en cuenta “la mayor o menor afectación al bien jurídico”, mientras que para analizar el daño se debe valorar “la extensión del perjuicio”.^[9] De estas definiciones se deduce, por ejemplo, que la cuantía (en los casos de delitos patrimoniales)^[10] y la duración de la lesión al bien jurídico (en el caso de los delitos de ejecución permanente) pueden servir de orientación para fijar la magnitud de la pena.^[11]

Sin embargo, particularmente al referirse a la gravedad de la conducta, las definiciones de la Corte alcanzan en ciertas ocasiones un mayor nivel de abstracción. Así, en algunas providencias se ha señalado que con base en ella se debe establecer si el delito consistió en un “ataque frontal al bien jurídico”^[12] o generó “alarma social”.^[13] En otras ocasiones se ha indicado que con esta expresión se hace referencia a la “antijuridicidad del comportamiento y la dimensión del injusto”,^[14] a la “trascendencia y la connotación de la conducta”^[15] o a la “intensidad del injusto”.^[16] Del mismo modo, en algunas sentencias se ha considerado que los factores relevantes para su valoración son las “circunstancias que rodearon el hecho”,^[17] mientras que en otras se ha indicado que se debe valorar más bien el “grado de reproche en términos retributivos”.^[18]

b. La intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes

El Código Penal prevé expresamente que las conductas punibles pueden ser realizadas mediante dolo, culpa o preterintención y señala qué debe entenderse bajo estas categorías y cuáles son sus características (arts. 21, 22, 23 y 24 CP). En consecuencia, parece obvio que este criterio para individualizar la pena está directamente relacionado con estas “modalidades de la conducta punible”. En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que a efectos de determinar la pena “no es lo mismo” que un delito se realice “con dolo directo de primer grado, a que ocurra con dolo directo de segundo grado o dolo eventual”.^[19] Estas afirmaciones permiten concluir que la distinción entre las formas de culpa previstas en el art. 23 CP también debe tener repercusiones en la determinación cuantitativa de la pena.

No obstante, de un examen más detallado de las decisiones del alto tribunal se desprende que, de forma similar a lo que sucede en relación con la gravedad de la conducta, a la hora de interpretarse este criterio la Corte ofrece una gran variedad de definiciones y factores que van mucho más allá de las mencionadas formas de realización de la conducta. En este sentido, en algunas decisiones se señala que este criterio implica la valoración de “la gradualidad o firmeza de la conciencia y voluntad para la realización de la conducta”,^[20] o que para su análisis se debe tener en cuenta la “modalidad de ejecución”^[21], la “posibilidad de actuar conforme a derecho”^[22] o la “trayectoria” del autor.^[23] De forma más general, en otras ocasiones se afirma que con este factor se hace referencia al “grado de culpabilidad” del autor.^[24]

c. La naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad

A diferencia de las numerosas decisiones que abordan los dos criterios que se acaban de examinar, la interpretación del significado de la “naturaleza” de las circunstancias de mayor o menor punibilidad rara vez ha sido abordada por el alto tribunal de manera específica. En efecto, aunque ocasionalmente se haya señalado que su valoración forma parte del análisis de la gravedad de la conducta,^[25] son escasas las consideraciones concretas que sirvan para explicar cuál es la diferencia entre este criterio y el primero de los señalados en el inciso bajo análisis.

d. La necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto

En el art. 3 CP el legislador señala explícitamente las funciones que considera que tiene la pena. Así, menciona la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción social y la protección al condenado. Aprovechando dicha previsión legal, la Corte Suprema ha avalado el recurso de los jueces a cualquiera de los fines mencionados a la hora de fijar la pena, reconociendo la posibilidad de justificar una menor o mayor sanción en virtud de un fin retributivo,^[26] de prevención general –negativa^[27] o positiva–^[28] o preventivo especial, tanto en sus variables negativa^[29] como positiva^[30]. Sin embargo, en estas decisiones no se señalan los requisitos o las condiciones concretas para que se pueda recurrir a dichas modificaciones, sino que simplemente se presentan afirmaciones generales sobre su significado.

De otra parte, en relación con la “necesidad de pena”, la cual es consagrada expresamente por el código como criterio aparentemente desligado de las funciones, la Corte tampoco ha indicado los factores que sirven para valorarla en el caso concreto. Así, en las decisiones en las que se ha referido a este criterio se ha limitado a señalar que con este no se debe solo valorar la situación del condenado, sino que debe “tenerse en consideración además (…) los intereses de toda la comunidad”.^[31] En otras decisiones ha sugerido que la evaluación de la necesidad de la pena se traduce simplemente en la observancia de todas las disposiciones relevantes en el curso de la dosificación punitiva, prestando particular atención a las reglas para la procedencia de los sustitutos penales.^[32]

2. Ponderación y fijación de una magnitud concreta

Tras haber evaluado los criterios en cuestión, el juez tiene a su disposición todos los elementos que necesita para la fijación de la magnitud concreta de la pena. El significado de la operación de ponderación a la que se refiere el art. 61 inc. 3 CP en el contexto de la determinación de la pena no ha sido objeto de mayores consideraciones por parte de la jurisprudencia ni de la doctrina nacional.^[33] Sin embargo, a partir de una revisión de las decisiones de la Corte se constata rápidamente que el alto tribunal no exige con base en esta expresión que el juez de instancia siga una metodología de valoración específica. Así, la previsión del legislador de que el sentenciador impondrá la pena “ponderando los siguientes aspectos” puede ser entendida actualmente como que el juez impondrá la pena tomando en consideración los criterios establecidos en la disposición bajo análisis.

III. Consideraciones adicionales

Si bien el texto legal sugiere que, tras la ponderación de los criterios mencionados, el juez puede sin más determinar cuantitativamente la pena, en la práctica, a efectos de poder fijar la magnitud definitiva de la pena, es necesario tener en cuenta algunos puntos adicionales.

A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, el legislador nacional no estableció las unidades de medida en las que se debe imponer la pena definitiva.^[34] Particularmente en relación con la pena privativa de la libertad esto implica que su imposición podría expresarse en segundos, minutos, horas, días, meses o años. Ahora, si bien como se mencionó al abordar la fijación de los límites del marco penal, los jueces utilizan los meses para hacer las distintas operaciones matemáticas que son relevantes a lo largo de este procedimiento, esta regla de carácter operativo no resuelve el problema de fondo. En este sentido, si se observan las decisiones de los jueces se constata rápidamente que, en los casos en los cuales la pena obtenida no es un número entero de meses, queda al arbitrio del juez si se mantiene la parte decimal en la parte resolutiva de la sentencia, si se aproxima el resultado, o si se realiza una conversión de la parte decimal a días. En este último escenario sería incluso posible imponer penas de prisión que incluyeran horas, minutos o segundos. Pese a esta última posibilidad, tras una revisión de la jurisprudencia de la Corte se observa que la unidad mínima para medir la pena de prisión suele ser los días.^[35]

Asimismo, resulta problemático que para hacer las aproximaciones apenas mencionadas – o en general cualquiera que resulte necesaria en otras etapas del sistema de cuartos – no existan reglas de carácter legal ni jurisprudencial: la decisión de si se aproxima por defecto o por exceso es también una cuestión que cada juez decide según su criterio. Lo único que se puede observar aquí es que los jueces no suelen trabajar con más de dos decimales.^[36] Criterios interpretativos como el favor libertatis podrían servir para propender en todos los casos por una aproximación por defecto para reducir la cantidad de decimales.

Por otra parte, las conversiones de meses a días obligan a establecer cuántos días se entiende que tiene un mes. Para resolver esta última cuestión resulta particularmente inconveniente que en la ley penal no se encuentre ninguna indicación al respecto. En efecto, si se toman como referencia los meses del calendario, la fijación efectiva de la pena de prisión resultaría una labor extremadamente compleja. Por lo anterior, en la práctica, los jueces asumen a la hora de determinar la pena que los meses tienen 30 días y con base en esta asunción realizan los cálculos necesarios.^[37]

Igualmente, a diferencia de lo que sucedía en las legislaciones anteriores, en las cuales las circunstancias de menor y mayor punibilidad podían ser relevantes a efectos de ubicarse provisionalmente en la pena mínima o máxima,^[38] el Código Penal actual no hace ninguna referencia a cuál es el punto de entrada al marco penal concreto, esto es, a cuál es la pena provisional a partir de la cual se realiza un aumento o disminución en virtud de los criterios del art. 61 inc. 3 y 4 CP. Por lo anterior, la Corte sugiere que se debe partir de la pena mínima del cuarto seleccionado, de modo que la carga argumentativa del juez aumenta a medida que se aparte de ese flanco inferior.^[39]

También cabe mencionar que la jurisprudencia de casación, a la hora de corregir los ejercicios de determinación cuantitativa y en los casos en los que ha actuado como juez de instancia, ha sugerido que se establezca primero la magnitud de la pena de prisión y posteriormente se extraiga el porcentaje en el que se aumentó en relación con la pena mínima del cuarto seleccionado, a efectos de que dicho mismo aumento porcentual se aplique para todas las demás penas dentro de sus respectivos marcos penales concretos.^[40]

Por otra parte, como se indicó al referirse al art. 39 CP, el legislador prevé expresamente un procedimiento para la fijación de la pena de multa en su modalidad progresiva, el cual constituye en principio el único procedimiento de determinación cuantitativa de la pena diferente al sistema de cuartos. En atención a esta regulación, en la jurisprudencia se ha precisado que las dos modalidades de multa se encuentran “perfectamente diferenciadas” en razón tanto de su “naturaleza, forma de aplicación e intensidad como en los criterios que guían su determinación”.^[41] Sin embargo, al revisar las decisiones del alto tribunal, particularmente cuando ha actuado como juez de instancia, se observa que en ciertas ocasiones ha señalado en relación con la pena de multa acompañante de la pena de prisión que “una vez establecido el correspondiente ámbito de movilidad, su individualización se hará con sujeción a los criterios del inciso tercero del citado artículo 39”.^[42] Así las cosas, parecería que para la individualización de la multa acompañante se debe recurrir a los criterios que guían la selección del número de unidades de multa en su modalidad progresiva y no a los del art. 61 inc. 3 CP.^[43]

Por último, si bien de la lectura de las disposiciones consagradas en el capítulo segundo del Título IV se desprende que tras la ponderación de los criterios mencionados se obtendría la magnitud definitiva de la pena, la jurisprudencia ha señalado que cuando concurran “conductas” o “fenómenos post delictuales” el juez deberá aplicar las reducciones previstas en las disposiciones que los consagran sobre la pena individualizada.^[44] Estos fenómenos que modifican la magnitud de la pena pueden ser de carácter material, como lo son por ejemplo la “reparación” en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269), el “reintegro” en el peculado (art. 401), la “retractación” para el delito de falso testimonio (art. 443) o la “presentación voluntaria” en el delito de fuga de presos (art. 451), o de carácter procesal, como lo son las rebajas por allanamiento a cargos (art. 350 CPP).

Ahora bien, toda vez que tras la fijación definitiva de la magnitud de la o las penas a imponer el juez debe considerar otros aspectos relacionados con su ejecución, si se quiere ser riguroso no se puede hablar de que con esa fase concluya propiamente el proceso de dosificación punitiva. En este entendido, en la literatura se suele distinguir entre la determinación de la pena en sentido estricto, que corresponde a la “elección de la clase de pena” y a la “fijación de la cuantía exacta de la pena a imponer al condenado”, y la determinación de la pena en sentido amplio, que implica la evaluación de los demás aspectos relacionados con su ejecución.^[45] Así las cosas, con la eventual aplicación de los efectos previstos para los casos en los que se verifiquen fenómenos post delictuales concluye la determinación de la pena en sentido estricto. Para continuar con el siguiente paso – la determinación de la pena en sentido amplio– será necesario remitirse, por un lado, a las consideraciones efectuadas en relación con los arts. 38 a 38Ñ CP y, por otro, al estudio de los “mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad” previstos en el capítulo tercero del Título IV, entre los arts. 63 y 68A CP.

IV Ámbito de aplicación del sistema de cuartos en el contexto de la justicia consensuada

Para finalizar la exposición del sistema de cuartos es necesario mencionar una particularidad en relación con su procedencia en los procesos penales que involucren preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa. Si bien de acuerdo con el diseño inicial del código la metodología prevista en los arts. 60 y 61 CP resultaba aplicable de manera general para la tasación de todas las penas distintas a la multa progresiva, con la modificación del procedimiento penal a efectos de conferirle un carácter de tendencia acusatoria su ámbito de aplicación fue restringido. En efecto, la introducción de mecanismos de terminación anticipada del proceso en desarrollo de la concepción de una justicia penal de carácter premial resulta en gran medida incompatible con la rigurosidad del modelo de determinación judicial de la pena que, como se vio, tiene como objetivo central restringir la discrecionalidad de los funcionarios judiciales. Para superar la incompatibilidad entre la nueva tendencia del sistema procesal penal y la motivación para la concepción del modelo de fijación de las penas, el legislador introdujo con el art. 3 de la Ley 890 de 2004 un inciso final en el art. 61 CP en virtud del cual se establece que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.

Ahora bien, pese a la aparente claridad de esta previsión, su interpretación ha dado lugar a dudas ocasionadas por los distintos tipos de acuerdos a los que pueden llegar la fiscalía y la defensa en el marco del Código de Procedimiento Penal.^[46] Así las cosas, a efectos de reducir la complejidad de este asunto y de ofrecer una orientación a los jueces de instancia, la Corte Suprema ha señalado que en materia de preacuerdos y en lo que atañe a su incidencia sobre la determinación de la pena es posible en términos generales que se presenten dos escenarios: por una parte, que no haya “convenio sobre la pena a imponer” o que, por otra, en la negociación se pacte el “monto de la sanción”. Teniendo en cuenta estos dos escenarios, la aplicación del sistema de cuartos queda excluida únicamente en relación con los preacuerdos del segundo grupo, casos en los cuales, en virtud del inciso bajo análisis en concordancia con los arts. 351 inc. 4 y 370 CPP, el juez deberá limitarse a imponer la sanción acordada, siempre y cuando se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para la aprobación del acuerdo. En el otro escenario, si bien se deberán tener en cuenta las particularidades acordadas por las partes en relación con los hechos y sus consecuencias, la determinación de la pena se realizará siguiendo los parámetros fijados en los arts. 60 y 61 CP.^[47]

Observaciones críticas a la regulación de la dosificación punitiva en los arts. 59 a 61 CP

Dejando de lado las críticas de carácter penológico que se puedan hacer sobre el catálogo de penas consagrado por el legislador y sus características particulares, así como las inconsistencias y los vacíos legales que se señalaron en las páginas anteriores, el sistema de cuartos ofrece a primera vista una metodología detallada para la dosificación cuantitativa de la pena. Sin embargo, si se examina más detenidamente este modelo, considerando además las normas que lo complementan, se constata que pese –o quizás debido– a la minuciosidad del legislador es difícil identificar los criterios centrales que determinan la magnitud de la pena. En efecto, a la hora de fijar los límites del marco penal el juez debe considerar la eventual configuración de figuras jurídicas que pueden ser relevantes en distintos niveles de valoración del delito como lo son, por ejemplo, la complicidad, el exceso en las causales de ausencia de responsabilidad, la ira y el intenso dolor o la marginalidad del autor. Por otra parte, para la selección del cuarto se deben tener nuevamente en cuenta tanto situaciones similares,^[48] como otras circunstancias que no guardan a primera vista una relación estrecha con la valoración del hecho concreto como lo son la falta de antecedentes penales^[49], la reincidencia^[50], los intentos de reparación de la víctima^[51] o el incremento del daño.^[52] Adicionalmente, las circunstancias de menor punibilidad apuntan predominantemente a elementos subjetivos,^[53] mientras que las de mayor punibilidad hacen referencia principalmente a momentos objetivos del delito.^[54]

Al analizar la fase de individualización de la pena al interior del cuarto resulta aparentemente más fácil extraer criterios rectores puesto que el art. 61 inc. 3 CP hace referencia a una serie de conceptos generales. Sin embargo, su ubicación sistemática en esta última fase del sistema de cuartos así como su redacción hace surgir más preguntas que respuestas. En primer lugar, es por lo menos confuso que la gravedad de la conducta o el daño causado solo deban considerarse como criterio explícito en la última fase del proceso de determinación de la pena: ¿Qué expresa la valoración de figuras como la tentativa en la fase de fijación de los límites o la concurrencia predominante de circunstancias agravantes para la selección del cuarto sino una evaluación de la gravedad del delito? Asimismo, no es fácil entender lo que pretende el legislador con la ponderación de la “naturaleza” de las circunstancias de menor y mayor punibilidad: por un lado, porque su carácter –atenuante o agravante– está claramente definido en el texto legal y, por otro, porque estas son una extensa lista de factores muy diferentes, que van desde la situación del autor antes de cometer el delito hasta su comportamiento post delictual. La intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes también plantea dificultades interpretativas: desde un punto de vista teórico-dogmático cabe preguntarse si las consideraciones sobre estas categorías no forman parte de la valoración de la gravedad de la conducta y, por ende, resulta poco sistemática su inclusión independiente junto a los demás criterios de esta fase. Finalmente, la referencia a las funciones de la pena y a la necesidad de la misma también es problemática en cuanto el art. 4 CP prevé expresamente que todos los fines deben ser tenidos en cuenta a la hora de imponer la pena y no resulta claro cómo el juez debe seleccionar una finalidad específica en la situación concreta.

La falta de criterios rectores claros para la fijación de la magnitud de la pena da lugar a un problema adicional para la interpretación del modelo de determinación de la pena regulado en la ley, a saber, la dificultad de explicar racionalmente el procedimiento previsto. En efecto, el hecho de que en varias de las fases del sistema de cuartos esté prevista la valoración de una gran cantidad de elementos de muy distinta naturaleza y que muchos de estos, como se acaba de indicar, sean relevantes repetidamente en distintos momentos del procedimiento, hace surgir la impresión de que el procedimiento diseñado por el legislador pretende compensar, por medio de la introducción de delimitaciones obtenidas a través de operaciones matemáticas, la falta de pautas claras sobre cuáles son realmente los parámetros que guían la determinación de la magnitud de la pena.^[55] Así, ante la dificultad de ofrecer una explicación racional de cada etapa del sistema de cuartos y las operaciones que este involucra, su objetivo parece reducirse más bien a limitar la discrecionalidad del juez y no a reflejar una concepción teórica o político criminal de lo que se considera que caracteriza la tarea judicial de dosificar la pena.^[56]

Estos aspectos problemáticos en relación con la regulación del sistema de cuartos han dado lugar a que esta labor del juez de instancia se suela considerar como una actividad puramente formal en la que la realización de operaciones matemáticas y la mera enunciación y enumeración de circunstancias tienden a sustituir la valoración efectiva del autor, de su conducta, así como la presentación de un ejercicio argumentativo. De este modo, si bien es cierto que bajo los anteriores códigos penales tampoco se podía hablar de un amplio desarrollo jurisprudencial en relación con los criterios y el procedimiento de determinación de la pena, tras la adopción del Código Penal de 2000 se constata una evolución preocupante: la determinación de la pena ha pasado de ser “el aspecto menos atendido” de la sentencia,^[57] a convertirse en una actividad meramente técnica, casi automatizada, en la que hay poco lugar para consideraciones materiales.^[58] Esta tendencia hacia un enfoque mecanicista de la determinación de la pena se refleja también en las decisiones proferidas en sede de casación.^[59]

Ante esta multiplicidad de factores y la consecuente falta de criterios centrales, en algunas sentencias, pero sobre todo en la doctrina, se ha intentado identificar categorías que logren agrupar la variedad de circunstancias que se deben tener en cuenta a lo largo de la dosificación de la pena y que permitan orientar su interpretación. En este sentido, algunos autores nacionales – retomando la discusión internacional al respecto – consideran que para determinar la magnitud de la pena el juez debe graduar y poner en relación dos categorías centrales: el injusto y la culpabilidad.^[60] Estos dos criterios permitirían aproximarse de una forma más racional al procedimiento establecido en el código y explicar algunas de las aparentes inconsistencias señaladas en los párrafos anteriores: en la primera fase del sistema de cuartos las diversas figuras jurídicas que se deben tener en cuenta para la fijación de los límites del marco penal podrían entenderse como circunstancias que el legislador considera que, de comprobarse, modifican en todos los casos bien sea la gravedad del injusto (por ejemplo, en lo que atañe las circunstancias agravantes o atenuantes o a la tentativa) o la culpabilidad del autor (por ejemplo, el exceso en las causales de ausencia de responsabilidad, la marginalidad o la ira y el intenso dolor); por ende, darían lugar a un marco penal diferente al de una conducta que se adecúe al mismo tipo penal pero en la que no concurra ninguna de ellas.^[61]

Tras haberse realizado esa primera valoración, el juez pasaría a reducir el espectro de penas posiblemente aplicables a través de una evaluación más específica del caso concreto de la mano de situaciones que abordan los dos aspectos centrales mencionados en situaciones de menor intensidad.^[62] Al finalizar este ejercicio el juez obtendría un marco penal concreto al interior del anterior, en el cual las penas contenidas serían desde la perspectiva del legislador proporcionales para un caso de similar gravedad.^[63] Habiendo obtenido entonces este espectro de penas más reducido, el juez podría entrar a hacer una valoración más específica de las particularidades del caso, en la cual no solamente serían relevantes otras circunstancias similares a las anteriores y que podrían modificar nuevamente la intensidad del injusto o de la culpabilidad,^[64] sino también eventuales consideraciones sobre el autor o el contexto de la infracción.^[65]

El resultado de la interpretación del sistema de cuartos de la mano de estos dos criterios centrales permitiría entonces afirmar que este consistiría en un proceso de graduación, de valoración del injusto culpable, en la cual el legislador buscaría no solo influir a través de una primera graduación abstracta de la conducta, es decir, fijando el marco penal general para el tipo delictual, sino también tener cierta injerencia en la valoración del caso concreto, a través de la delimitación de un marco penal más estrecho a su interior, en el cual se encontrarían penas que en principio serían más adecuadas para un caso con las particularidades del sub examine.

Ahora bien, pese a la aparente consistencia de esta propuesta interpretativa y su potencial crítico del texto legal^[66] cabe mencionar brevemente algunos de sus inconvenientes. En primer lugar, es discutible que ciertas circunstancias que deben ser valoradas a lo largo del sistema de cuartos puedan reconducirse a las categorías del injusto y de la culpabilidad.^[67] Esto ha llevado a que en la doctrina se considere que la valoración de estos dos aspectos está acompañada también transversalmente por la consideración de necesidades preventivas en relación con el autor o la sociedad o, más ampliamente, de la categoría de la punibilidad.^[68] Sin embargo, la inclusión de este tercer parámetro puede ser la puerta de entrada para la valoración de circunstancias de carácter moralista, populista o cuya relevancia es por lo menos difícil de explicar.^[69] Asimismo, el esbozo que se desprende de la literatura de un proceso de graduación escalonado con miras a definir de una manera cada vez más precisa la gravedad de un caso específico para desembocar en una pena concreta contrasta con la inflexibilidad de ciertas reglas aritméticas previstas en el texto legal.^[70] Por último, en la ciencia del Derecho penal es cada vez más discutido si se debe mantener la división entre injusto y culpabilidad y si, en caso de abandonarse dicha división,^[71] es posible aproximarse a la determinación de la pena desde otras perspectivas.^[72]

Una discusión sobre el mérito y las consecuencias de estas propuestas excedería el marco de este comentario puesto que implicaría abordar exhaustivamente lo que en la ciencia del Derecho penal se denomina como la teoría de la determinación de la pena, área temática que cuenta con un lenguaje técnico y con propuestas teóricas que van más allá de las discusiones tradicionales del Derecho penal, las cuales suelen concentrarse en la teoría del delito.^[73] Sin embargo, las consideraciones hechas en las páginas anteriores y las críticas planteadas son una invitación a rechazar afirmaciones habituales en nuestro país según las cuales la determinación de la pena “es una cuestión meramente procesal”, “no es un asunto teórico, sino un asunto técnico” o se trata de un “ejercicio de calculadora”.^[74] La imagen imperante en nuestro ordenamiento de la determinación de la pena como un mero automatismo guiado por operaciones matemáticas no le hace justicia a la importancia de la labor que implica fijar la magnitud de la intervención estatal más dolorosa para un ciudadano, en particular si se tiene en cuenta que –finalizando con una cita de Pérez– “[t]res meses de aumento en la sanción son a veces definitivos para el condenado. La multa básica de un millón de pesos puede soportarse, mas no el aumento hasta en otros tantos. La eficacia del derecho penal, se mide y comprueba en la cuantía de la condena, tanto como en los elementos que condujeron a decretarla”.^[75]

[1] Si se observa el texto legal, esta adición de un día a los límites inferiores creados al interno del marco penal inicial no se encuentra prevista expresamente. De este modo, al igual que como se señaló en relación con la conversión de las penas de prisión de años a meses, esta operación ha sido introducida por la jurisprudencia a efectos de evitar dificultades operativas. Sobre las “razones de orden lógico y jurídico” que fundamentan esta operación véase CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675. Sin embargo, cabe resaltar que dichos aumentos no son aplicados con la misma minucia en relación con los límites de los cuartos de la pena de multa acompañante de la pena de prisión: véase, por ejemplo, CSJ, Sentencia (SEP00050-2021) del 6 de mayo de 2021, rad. 44368. Autores como Pérez Bedoya parecen sugerir que no se debe realizar esta adición (Dosificación, p. 77).

[2] Tomando como ejemplo el caso del homicidio agravado (art. 104 CP), se tendrían entonces que realizar las siguientes operaciones: la pena mínima del marco penal (400 meses) tendría que ser restada a la pena máxima (600 meses). El resultado obtenido de dicha sustracción (200 meses) se dividiría por 4, obteniéndose así que cada cuarto tendría una extensión de 50 meses. Con base en lo anterior se podría entonces pasar a identificar los cuartos al interior del marco penal inicial: el primero iría de 400 a 450 meses; el segundo de 450 meses y un día a 500 meses; el tercero de 500 meses y un día a 550 meses; y el último de 550 meses y un día a 600 meses.

[3] En la literatura extranjera se suele diferenciar entre un “marco penal genérico” para referirse al marco penal previsto por los distintos tipos penales y a un “marco penal concreto” para indicar aquel sobre el cual se han aplicado eventuales modificaciones (cfr. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 572). Sin embargo, debido a las particularidades del sistema de determinación de la pena colombiano es posible hablar de tres marcos penales: uno inicial, que correspondería al previsto de manera general en el tipo penal, uno intermedio, que sería aquel que se obtendría tras realizar eventualmente modificaciones de los límites, y uno definitivo (el denominado “cuarto”), que sería el relevante para el caso concreto. En este sentido Velásquez Velásquez, Fundamentos, pp. 736, 747.

[4] Al respecto véase nota al pie 42.

[5] Cfr., entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP351-2022) del 23 de agosto de 2023, rad. 57437; CSJ, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 26227. Crítico de esta postura Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 (2001), p. 82. La compatibilidad de esta interpretación con la voluntad del legislador puede eventualmente ser cuestionada al revisar los antecedentes legislativos del artículo en cuestión (véase “Introducción a los artículos 60 y 61 CP”)

[6] Así CSJ, Sentencia (SP6699-2014) del 28 de mayo de 2014, rad. 43524. En sentido similar, entre otras, CSJ, Sentencia del 27 de mayo de 2004, rad. 20642.

[7] Así CSJ, Sentencia (SEP 00144-2021) del 2 de diciembre de 2021, rad. 50643; CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675.

[8] Cabe mencionar que en los casos en los que en la determinación cualitativa se establezca la imposición de varios tipos de penas la jurisprudencia indica que se debe seleccionar el mismo cuarto para todas ellas (cfr. CSJ, Sentencia [SEP00050-2021] del 6 de mayo de 2021, rad. 44368; CSJ, Sentencia [SP12439-2017] del 16 de agosto de 2017, rad. 43514; CSJ, Sentencia [SP16880-2014] del 10 de diciembre de 2014, rad. 42432).

[9] CSJ, Sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 33458 (p. 17).

[10] Cfr. CSJ, Sentencia del 9 de septiembre de 2009, rad. 21200.

[11] Cfr. CSJ, Sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 23734.

[12] CSJ, Sentencia del 16 de septiembre de 2010, rad. 26680 (p. 65).

[13] CSJ, Sentencia del 9 de septiembre de 2009, rad. 21200 (p. 37).

[14] CSJ, Sentencia del 21 de febrero de 2011, rad. 27918 (pp. 90 y s.).

[15] CSJ, Sentencia del 5 de mayo de 2010, rad. 32712, (pp. 66 y s.).

[16] CSJ, Sentencia del 13 de septiembre de 2006, rad. 24333 (pp. 24 y s.).

[17] CSJ, Sentencia del 13 de septiembre de 2006, rad. 24333 (pp. 24 y s.). En el mismo sentido CSJ, Sentencia del 24 de marzo de 2010, rad. 31560.

[18] CSJ, Sentencia (SP918-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 46647 (p. 17).

[19] CSJ, Sentencia del 17 de noviembre de 2011, rad. 35269 (pp. 12 y s.).

[20] CSJ, Sentencia del 10 de junio de 2009, rad. 27618 (pp. 11 y s.).

[21] CSJ, Sentencia del 27 de enero de 2010, rad. 29753 (p. 61).

[22] CSJ, Sentencia (SP5065-2015) del 28 de abril de 2015, rad. 36784 (pp. 231 y s.).

[23] CSJ, Sentencia del 17 de junio de 2009, rad. 27339 (pp. 79 y s.).

[24] CSJ, Sentencia del 25 de marzo de 2004, rad. 18654, (pp. 104 y ss.).

[25] Cfr. CSJ, Sentencia del 17 de noviembre de 2011, rad. 35269.

[26] Cfr. CSJ, Sentencia (SEP00054-2021) del 27 de mayo de 2021, rad. 50647; CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382

[27] Cfr. CSJ, Sentencia (SEP 00144-2021) del 2 de diciembre de 2021, rad. 50643 (pp. 113 y s.)

[28] Cfr. CSJ, Sentencia (SEP 00144-2021) del 15 de septiembre de 2004, rad. 19948 (pp. 36 y s.).

[29] Cfr. CSJ, Sentencia (SP621-2018) del 7 de marzo de 2018, rad. 51482 (pp. 39 y s.).

[30] Cfr. CSJ, Sentencia (SP621-2018) del 7 de marzo de 2018, rad. 51482 (pp. 39 y s.).

[31] CSJ, Sentencia (SEP00054-2021) del 27 de mayo de 2021, rad. 50647 (pp. 89).

[32] Cfr. CSJ, Sentencia (SP042-2018) del 24 de enero de 2018, rad. 46283 (pp. 10 y s.).

[33] La Corte Suprema de Justicia se ha limitado a indicar que “ponderar” es una operación que va más allá de la “simple transcripción” de los criterios del art. 61 inc. 3 CP (CSJ, Sentencia [SP918-2016] del 3 de febrero de 2016, rad. 46647 [p. 16]). En el mismo sentido CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382. Lopera Mesa, Gloria Patricia y Arias Holguín, Diana Patricia, proponen a partir de esta expresión – en conjunción con otras disposiciones legales y constitucionales – que el juez elabore un juicio de proporcionalidad similar al realizado en materia constitucional a la hora de evaluar intervenciones en Derechos fundamentales (véase Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la Determinación judicial de la pena, Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2010, pp. 184 y ss.). Por su parte, Prado Saldarriaga, propone una división del submarco identificado partiendo del número de circunstancias relevantes (cfr. Dosimetría, pp. 255 y ss.).

[34] En el ordenamiento jurídico penal alemán, por ejemplo, el § 39 StGB señala: “Las penas privativas de la libertad inferiores a un año se tasarán en semanas y meses completos, las de duración superior en meses y años completos.” (traducción de los autores).

[35] A la misma conclusión llegan Pinzón Pinzón/Hernández P. sin ahondar en la discusión (Individualización, p. 24).

[36] Pinzón Pinzón/Hernández P. proponen que cuando se obtengan “centésimas de mes” estás se conviertan a días (Individualización, pp. 25 y s.), si bien precisan que a la hora de fijar la pena esta se exprese “en años, meses y días, nunca en horas” (p. 24).

[37] La base normativa de esta asunción no es del todo evidente. En cuerpos normativos que podrían servir para llenar este vacío como el Código Civil (art. 67) o la ley sobre el “régimen político y municipal” (Ley 4 de 1913, art. 59) se establece que los plazos se calculan con base en el “calendario común”. La remisión a las reglas interpretativas de otras áreas del ordenamiento jurídico, en particular al Derecho laboral, pueden servir mejor para sustentar esta necesaria y pertinente costumbre jurisprudencial. En la doctrina no se aborda este vacío, sino que se da por sentado que para convertir meses en días basta con multiplicar por treinta (cfr. Pinzón Pinzón/Hernández R., Individualización, p. 24)

[38] Cfr. art. 39 del CP de 1936, art. 67 del CP de 1980.

[39] De manera particularmente enfática al respecto CSJ, Sentencia (SP8057-2015) del 24 de junio de 2015, rad. 40382 (pp. 16 y ss.). En sentido similar, entre otras, CSJ, Sentencia (SP918-2016) del 3 de febrero de 2016, rad. 46647. Parcialmente críticos al respecto en la doctrina Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 420 y ss.;

[40] Así, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SEP00050-2021) del 6 de mayo de 2021, rad. 44368; CSJ, Sentencia (SP3006-2022) del 24 de agosto de 2022, rad. 55593; CSJ, Sentencia (SP16880-2014) del 10 de diciembre de 2014, rad. 42432.

[41] CSJ, Sentencia del 24 de enero de 2007, rad. 23518 (p. 12).

[42] CSJ, Sentencia (SP12540-2015) del 16 de septiembre de 2015, rad. 38154 (p. 27).

[43] Estos criterios, como se mencionó, se encuentran consagrados en el art. 39 num. 3 CP. La utilización de estos criterios particulares para la individualización de la pena de multa es también respaldada por parte de la doctrina (cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 554; Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 767).

[44] Así, entre muchas otras, CSJ, Sentencia (SP338-2019) del 13 de febrero de 2019, rad. 47675; Sentencia del 8 de abril de 2003, rad. 16778. En relación con este concepto véase supra “Artículo 60”, apartado A. Cabe señalar que en la jurisprudencia se ha establecido que es después de haber aplicado estos fenómenos a la pena individualizada que es posible determinar cuál es la pena “más grave” a efectos de aplicar el aumento previsto en el art. 31 CP en caso de concurso de conductas punibles (cfr. CSJ, Sentencia [SP304-2023] del 2 de agosto de 2023, rad. 56099).

[45] Basso, Determinación, p. 37.

[46] Al respecto véase, entre otras, CSJ, Sentencia (SP2491-2024) del 11 de septiembre de 2024, rad. 62354; CSJ, Sentencia (SP13939-2014) del 15 de octubre de 2014, rad. 42184.

[47] CSJ, Sentencia de tutela del 4 de abril de 2006, rad. 24868. En el mismo sentido, entre otras, CSJ, Sentencia (SP13350-2016) del 20 de septiembre de 2016, rad. 47588; CSJ, Sentencia del 4 de mayo de 2006, rad. 24531. Al respecto véase también Pérez Bedoya, Dosificación, pp. 31-34.

[48] Piénsese, por ejemplo, en la “coparticipación criminal” (art. 58 num. 10 CP), en el “obrar en estado de emoción, pasión, excusables, o de temor intenso” (art. 55 num. 3 CP), en la “influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares” (art. 55 num. 5 CP) o en la “indigencia o la falta de ilustración” (art. 55 num. 8 CP).

[49] Cfr. art. 55 num. 1 CP.

[50] Cfr. art. 58 num. 19 CP.

[51] Cfr. art. 55 num. 5 y 6 CP.

[52] Cfr. art. 58 num. 6 CP.

[53] Si se analizan las circunstancias del art. 55 CP se observa que estas se refieren en su mayoría a aspectos relacionados con la motivación del autor.

[54] Esto en cuanto una gran parte de las circunstancias del art. 58 CP hacen referencia a los objetos sobre los que recayó el delito, los medios con los que se cometió, las modalidades o el lugar de su ejecución o la relación del autor con el bien jurídico protegido o la víctima.

[55] En este sentido también Velásquez Velásquez, quien presagiaba ya en la época de la introducción del sistema de cuartos que esta “alambicada construcción legislativa” estaba “llamada a generar muchos dolores de cabeza entre los administradores de Justicia y los estudiosos.” (Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 [2001], pp. 96 y s.).

[56] En efecto, mientras que en las codificaciones del siglo XIX se preveía que a la hora de fijar la pena el juez debía en últimas referirse a la gravedad del delito (cfr. art. 123 del Código Penal de 1837) y en las del siglo XX considerar la gravedad del delito, la culpabilidad y la personalidad del autor (cfr. art. 36 del Código Penal de 1936; art. 61 del Código Penal de 1980), en el modelo actual no se le asigna ninguna tarea concreta al juez en esta labor que vaya más allá de seguir una serie de pasos. Sobre la estrecha relación de la determinación de la pena con la política criminal y la necesidad de canalizarla a través de la dogmática véase Silva Sánchez, Jesús-María, Indret, 2/2007.

[57] Como se señaló bajo la vigencia del Código Penal de 1980 en CSJ, Sentencia del 24 de agosto de 1994, rad. 8485 (p. 9).

[58] Crítico en este sentido Saray Botero, quien señala de manera contundente que “[a] veces el descuido y la negligencia llegan a la ausencia absoluta de motivación, y el juzgador por lo general, para evitarse el desgaste argumentativo, fija la pena mínima del primer cuarto, y en caso de concurrir otras rebajas simplemente impone o reconoce la máxima rebaja, con lo cual puede llegar a desconocer los principios de razonabilidad, necesidad, y proporcionalidad (…)” (Dosificación, p. 8).

[59] En este sentido, pese a la gran cantidad de sentencias de casación, entre las cuales abundan aquellas de casación oficiosa, que se ocupan de aspectos relacionados con la determinación de la pena, la mayor parte de ellas se limita a la corrección de errores aritméticos. Además, a la hora de corregir la dosificación punitiva, el alto tribunal intenta “ceñirse proporcionalmente a los criterios que no fueron revocados o invalidados” en la decisión inicial a través de la extracción de porcentajes de aumento en relación con el límite mínimo del cuarto seleccionado (CSJ, Sentencia [SP394-2023] del 2 de agosto de 2023, rad. 56099. Véase también CSJ, Sentencia [SP338-2019] del 13 de febrero de 2019, rad. 47675). La artificiosidad de dichos aumentos a través de porcentajes puede verse en decisiones como CSJ, Sentencia (SP16880-2014) del 10 de diciembre de 2014, rad. 42432: “La corrección del desacierto obliga a tener en cuenta los parámetros empleados por el fallador para la determinación de la sanción corporal. Recuérdese que el A quo impuso una pena de 114 meses, lo cual significa que efectuó un incremento sobre el mínimo del 66.66% (¡!)”. Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte Suprema en esta materia ha asumido una especie de tarea didáctica que, aun siendo útil dada la complejidad del texto legal y la falta de literatura, no ofrece criterios claros ni para cuestionar las decisiones de los jueces de instancia, ni para poner en evidencia las lagunas y problemas del modelo legal. Ante este panorama cabe resaltar aún más las decisiones recientes que enfatizan en la necesidad de argumentar exhaustivamente en el marco del ejercicio de fijación de la pena (cfr. CSJ, Sentencia [SP918-2016] del 3 de febrero de 2016, rad. 46647; CSJ, Sentencia [SP8057-2015] del 24 de junio de 2015, rad. 40382).

[60] Cfr. Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología, vol. 22, núm. 73 (2001), pp. 83, 91 y s. En el mismo sentido Posada Maya/Hernández Beltrán (Individualización, p. 446, 451). De manera similar, aunque sin desarrollar su contenido, González Amado (en: Lecciones, p. 417). Véase también Ferré Olivé, Juan Carlos; Núñez Paz, Miguel Ángel y Ramírez Barbosa, Pula Andrea, Derecho penal colombiano. Parte general: Principios fundamentales y sistema, Bogotá, Grupo Editorial Ibañez, 2010, pp. 628 y ss., en particular 631.; Saray Botero, Dosificación, pp. 359 y ss. La jurisprudencia también considera ocasionalmente que los criterios consagrados por el legislador reflejan las dos categorías referidas por la doctrina cfr. CSJ, Sentencia (SP5420-2014) del 30 de abril de 2014, rad. 41350, (pp. 43 y s.).

[61] En este sentido cfr. Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, pp. 346 y ss.

[62] De acuerdo con esta interpretación, la reiteración de criterios en distintas fases sería explicable en cuanto partiría de reconocer que si, por ejemplo, al cumplirse todos los requisitos para la configuración de la figura de la ira y el intenso dolor hay lugar a una reducción del marco penal abstracto (art. 57 CP), situaciones similares, pero que por algún motivo no cumplen con los requisitos de dicho instituto pueden dar lugar a una reducción de la pena a imponer al interior de los límites del marco penal para el tipo en cuestión (art. 55 num. 3 CP). Lo mismo se podría predicar en relación con algunas de las circunstancias de mayor punibilidad: así como el marco penal de algunos delitos se modifica cuando se utilizan algunos instrumentos o se realiza en determinadas modalidades, la concurrencia de situaciones similares en delitos que no prevean estas modificaciones permitiría fundamentar una mayor pena dentro del marco penal establecido.

[63] Partiendo de esta interpretación, la división del marco penal aplicable en cuatro partes de conformidad con el art. 61 inc. 1 CP parecería más comprensible: su objetivo sería identificar cuatro grados de gravedad dentro de la escala general que se prevé de manera abstracta. Tal comprensión significaría que, a la hora de seleccionar el cuarto, el juez tendría que evaluar las particularidades del caso y hacer un pronunciamiento inicial sobre su gravedad en términos comparativos sobre la base de las circunstancias de mayor y menor punibilidad. En este entendido, la selección del primer cuarto implicaría afirmar que el caso se considera como comparativamente muy leve, la del segundo como leve, la del tercero como grave y la del cuarto como muy grave.

[64] Por ejemplo, manteniéndose en la línea de las consideraciones hechas en la nota al pie 125 podrían tomarse en consideración en esta fase –con mucha cautela– otras motivaciones del autor que guarden similitud con las reguladas en los art. 55 y 58 CP.

[65] De acuerdo con esta interpretación cobra sentido no solo que en este marco se prevea el análisis de las funciones de la pena, sino que tanto en el texto legal (art. 61 CP) como en algunas contribuciones de la doctrina se señale que esta fase de la determinación de la pena es aquella que correspondería a la “individualización judicial propiamente dicha” (Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 750; en sentido similar Posada Maya/Hernández Beltrán, Individualización, p. 405), puesto que individualización se ha definido en la literatura especializada –tomando las palabras de uno de los autores clásicos en esta materia– como la “adaptación de la pena al individuo” (Saleilles, Rafael, La individualización de la pena, Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2022, p. 32).

[66] Esta propuesta interpretativa podría utilizarse para cuestionar, por ejemplo, la previsión de delitos con límites especiales o con penas fijas (véase supra “Artículo 60”, apartado B), puesto que la sustracción de estos delitos de un ejercicio de valoración como el realizado para todos los demás no resulta justificable a partir de su naturaleza (piénsese que si el legislador considera que incluso en relación con el homicidio agravado puede realizarse una graduación de su gravedad, no hay argumentos para considerar que no es posible hacer ese mismo ejercicio en relación con el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos agravado en los términos de los arts. 382 y 384 CP).

[67] Por mencionar solo algunas de las más controvertidas –y dejando de lado explícitamente las que se denominan por la doctrina y la jurisprudencia expresamente como “fenómenos postdelictuales” (véase supra “Artículo 60”, apartado A)– piénsese en la relevancia de los antecedentes penales según los arts. 55 num. 1 y 58 num. 19 CP, las formas de reparación previstas en el art. 55 num. 5 y 6 CP o el incremento del daño en los términos del art. 58 num. 6 CP.

[68] Véase las referencias bibliográficas en la nota al pie 58.

[69] La falta de desarrollo teórico y dogmático de este tipo de categorías que se encuentran por fuera de la teoría del delito hace que tiendan a servir de “cajón de sastre” para la introducción de los más variados criterios (Silva Sánchez, Indret, 2/2007, p. 9). La aceptación de estas categorías para efectos meramente de sistematización, pero sin una delimitación clara de su contenido, resulta así particularmente contraproducente a la hora de analizar críticamente el cada vez más amplio listado de circunstancias de mayor punibilidad del art. 58 CP, en el cual se incluyen actualmente situaciones tan diversas como que la “conducta punible fuere cometida total o parcialmente en el interior de un escenario deportivo, o en sus alrededores, o con ocasión de un evento deportivo” (num. 17/2) o como que “la conducta punible se dirija o tenga por propósito impedir, obstaculizar, represaliar o desincentivar la labor de las mujeres cuya actividad, de forma permanente o transitoria, sea la búsqueda de víctimas de desaparición forzada y esclarecimiento de la verdad” (num. 22).

[70] En efecto, el criterio de selección del cuarto en virtud de la prevalencia (numérica) de circunstancias de mayor o menor punibilidad es particularmente cuestionable, sobre todo si se tienen en cuenta las muy variadas situaciones que se incluyen en este catálogo y la prevalencia de circunstancias de mayor punibilidad. En relación con este aspecto véase las críticas formuladas por Velásquez Velásquez, Derecho Penal y Criminología 73 (2001), pp. 81 y ss.

[71] Al respecto véase Pawlik, Michael, en: el mismo, La libertad institucionalizada. Estudios de filosofía jurídica y Derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 108 y ss. Véase también el mismo, El injusto del ciudadano. Fundamentos de la teoría general del delito, Bogotá/Barcelona, Atelier/Universidad Externado de Colombia, 2023, pp. 299 y ss., en adelante “Injusto”.

[72] En este sentido autores como Pawlik proponen que se tomen como parámetros para la determinación de la pena la “extensión del menoscabo a la libertad que [el autor, HJSO & HDOL] le ha causado efectivamente a la víctima” y “el grado de la deslealtad del autor frente al proyecto de un orden de libertades real que, en consecuencia, se mide en particular por la magnitud de la lesión a su incumbencia de ser leal al Derecho” (Injusto, pp. 147 y ss.).

[73] Muchas de las propuestas interpretativas que se presentaron en las observaciones finales coinciden con consideraciones y categorías que se desarrollan al interior de esta teoría o área de estudio. Para una primera aproximación en la literatura en lengua española véase Basso, Determinación. Para un esbozo de la discusión en Alemania –de donde se toman gran parte de los puntos de partida para la discusión iberoamericana– véase (en lengua española) Hörnle, Tatjana, Determinación de la pena y culpabilidad: Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, Buenos Aires, Di Placido, 2003.

[74] A esta imagen contribuyen también algunos de los pocos trabajos que hay en esta materia, como es el caso del manual de Pinzón Pinzón/Hernández P., el cual pretendía facilitar la labor del operador jurídico en esta materia con la presentación de la totalidad de los marcos penales previstos en el Código Penal en “655 diagramas” (p. XVI). Sin embargo, a más tardar con el aumento general de penas de la Ley 890 de 2004, dicho ejercicio se convirtió –apelando a la célebre frase de von Kirchmann– en gran parte en maculatura.

[75] Pérez, Luis Carlos, Nuevo Foro Penal 13 (1982), p. 502.

Comentario por Carlos Andrés Guzmán:

Dr. Carlos Andrés Guzmán Díaz, Mg. profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia,

21 de septiembre, 2026

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1. Antecedentes

Buena parte de nuestras instituciones jurídicas son heredadas[1] y la suspensión de la ejecución de la pena no es la excepción. Sus orígenes se suelen ubicar en el derecho canónico bajo la figura de ad reisindentiam, en el anglosajón franpledge o en el germánico cautio de pace tuenda[2]. También se busca identificarlo con el probation norteamericano[3] o con el sursis avec mise à l’épreuve[4] del sistema belga y francés.

Sin embargo, en el sistema estadounidense el probation puede concederse aún sin condena[5], hasta tanto transcurra cierto tiempo. Esto conduce a que, en ciertos casos, no haya algún tipo de antecedente penal[6]. Además, en el modelo norteamericano se precisa de una persona (probation officer[7]) que vigila, visita su hogar o domicilio y puede exigirle pruebas de drogas al procesado de forma permanente[8].

En cambio, en el esquema francés y belga debe existir una condena[9], que no se ejecuta hasta tanto el acusado cumpla una serie de condiciones durante un periodo determinado[10]. De ahí su compatibilidad con la figura colombiana.

Aunque esto habría llevado a discusiones sobre si lo que se extingue, vencido el plazo, es la pena o, tal vez, la condena[11]. No obstante, al menos en nuestro medio, no se puede pretender que deje de existir, por el cumplimiento de un plazo, una sentencia ya emitida, como si nunca hubiese sido pronunciada.

2. Finalidad

A propósito de sus orígenes, a diferencia del modelo francés, donde se le trata como un sustituto, en nuestro medio se le suele tener como subrogado penal[12]. Aunque tal expresión se ha catalogado como una herencia de la escuela positivista, por lo que hay quienes prefieren encasillarla como «beneficios penitenciarios»[13] o como una forma restringida de extinguir la sanción[14]. Jescheck, en cambio, la considera un medio autónomo de reacción jurídico-penal que tiene varias posibilidades de eficacia:

«Es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de la libertad y el condenado tiene antecedentes penales. Tiene el carácter de medio de corrección en el sentido del par. 13 II JGG [Jugendgerichtsgesetz, o Ley de Tribunales de Menores, en Alemania, se aclara], cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente útiles. Se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al futuro comportamiento del condenado, especialmente cuando se le pone bajo el control y dirección de una persona encargada de ayudarle durante el periodo de prueba. Tiene, por último, un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo quien con sus propias fuerzas pueda durante el periodo de prueba reintegrarse a la sociedad»[15].

Justo por tal explicación, la Corte Constitucional ha sostenido que: «lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad»[16], pues, como bien dice Montes Giraldo «la máxima aspiración del interno es recobrar su libertad»[17].

Por eso, existen varias formas de alcanzar ese objetivo. Por una parte, está la posibilidad de reducir la pena efectiva a través de ejercicios de redención, por ejemplo, mediante el trabajo, estudio o enseñanza[18]. De otro lado, están los mecanismos alternos a la privación de la libertad.

Entonces, la suspensión de la ejecución de la pena se basa en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la prisionalización[19] así como la necesidad de su evitación, y por la sola eficacia moral de la sentencia[20]. Aquí se deben incluir los fines no declarados, entre ellos, reducir el hacinamiento carcelario o bajar los costos de todo el sistema penitenciario[21]. Todo lo anterior, sin perjuicio de las cargas que asumen las personas llevadas a prisión (en términos económicos, de salud, recreación, trabajo o estudio), y del impacto en su núcleo familiar y social[22].

Por lo pronto, la prisionalización tiene diversos efectos, entre los que se encuentran i. el grado de dependencia de los sujetos encarcelados, por el control que existe sobre su conducta; ii. la devaluación de la propia imagen y la disminución de su autoestima; iii. incremento de los niveles de dogmatismo, ante la adhesión de los valores carcelarios; iv. aumento del nivel de ansiedad[23]; v. desconexión de vínculos afectivos; y vi. aceleración de patologías preexistentes[24], entre otros. Todo esto sin perjuicio de las condiciones de privación de la libertad que en nuestro medio están caracterizadas por hacinamiento, deficiencias de atención en salud y ausencia de condiciones de salubridad e higiene[25]. Se trata de una desocialización[26], como efecto opuesto a una eventual resocialización.

En consecuencia, este mecanismo, como será explicado más adelante, se orienta hacia las penas de corta duración, con el propósito de que, frente a ese tipo de sanciones, no se produzcan los indeseables efectos de la prisionalización y estimulen la voluntad de enmienda del infractor primario[27].

Al respecto, no existe un consenso universal sobre lo que se consideran penas largas, de mediana o de corta prolongación. Ciertos ordenamientos[28] e, incluso, algunos instrumentos internacionales[29] sí lo determinan. En Colombia, realmente, no hay una delimitación, pero se puede deducir, por ejemplo, a partir de la curiosa fijación que tiene el legislador con las sanciones iguales o superiores a cuatros años, como sucede con la detención preventiva. Algo similar ocurre con el instituto analizado, pues la ley considera que una pena es elevada cuando su imposición excede los cuatro años.

De esta forma, se ha afirmado que los objetivos, fines y funciones declarados de la pena no siempre se cumplen en sanciones menores a ese lapso. Al menos, en la práctica, presentan mayor dificultad. Por ejemplo, las posibilidades de un proceso de resocialización, en términos de prevención especial positiva, pueden ser escasas y, en cambio, genera el estigma social, al estilo «estuvo en la cárcel» o, simplemente, tuvo contacto permanente con personas recluidas por comportamientos realmente graves[30]: la convivencia durante tres años con una persona condenada por delitos más graves puede tener efectos criminógenos no muy positivos. Por ello se ha propuesto e incorporado en nuestro medio, más bien, la suspensión de la ejecución de las penas de corta duración.

Restaría por precisar que ese ideal, de todas formas, no tendría que dejar por fuera otros fines de la pena[31] cuya valoración también debería ser incluida en el análisis cuando se pretenda alguna particular inaplicación normativa de las restricciones al acceso a la suspensión de la ejecución de la pena.

3. Requisitos para acceder a la suspensión de la ejecución de la pena

Para evitar la prisionalización y sus indeseables efectos, la actual legislación colombiana presenta una fórmula que coincide con otras en la región y en Europa[32], que es de fácil determinación al momento de emitir la sentencia. Sus exigencias básicas se pueden clasificar en tres:

a. Requisitos objetivos

Como primer criterio para evaluar la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, se espera que:

i. La pena de prisión impuesta sea igual o inferir a cuatro años.

ii. El delito no esté en el listado del artículo 68 A del Código Penal o en norma especial de prohibición.

iii. Que la persona beneficiada no haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores.

En cuanto al monto de la pena, es evidente que no procede en otro tipo de sanciones, dada la finalidad que persigue: evitar los efectos de la prisionalización. Por tanto, penas como la inhabilitación de derechos y funciones públicas no necesariamente se pueden suspender, pero sobre esto se volverá más adelante.

Ahora bien, la pena de prisión es la finalmente impuesta. Esto quiere decir que, en caso de concurso de conductas punibles, se toma en cuenta la sanción definida en la sentencia. Lo mismo debe ocurrir con otros fenómenos delictuales (como la tentativa, complicidad o reducción por reparación) y posdelictuales (como el allanamiento a cargos y preacuerdos). Si tales criterios modificadores de los extremos punitivos son reconocidos, nada impide la suspensión de la ejecución de la pena. De ninguna forma constituye un doble beneficio[33].

Por otra parte, una reflexión adicional merece el artículo 68 A del Código Penal. Este cada vez con más inflacionario texto, contiene un asombroso listado de conductas frente a las que no proceden beneficios, subrogados o sustitutos[34]. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones, como cuando se trate de los servicios de utilidad pública, medida creada a favor de las mujeres cabeza de familia, en los términos del artículo 19 de la Ley 2292 de 2023[35] o la posibilidad de acceder, bajo ciertas condiciones, a la prisión domiciliaria.

A esa lista hay que sumar ciertas leyes especiales que igualmente prohíben la suspensión de la ejecución de la pena, como el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, referida a los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, que hayan sido cometidos contra niños, niñas y adolescentes[36]. Igualmente, el artículo 193, numeral 6, del Código de Infancia y la Adolescencia, que impide acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena para prácticamente cualquier delito cometido contra menores de edad[37], salvo que se haya indemnizado a la víctima[38]. Lo mismo ocurre con las conductas de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y delitos conexos a estos, en los términos del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, modificada por la Ley 2477 de 2025.

Finalmente, dado que, como se mencionó, este beneficio está pensado para infractores primarios, la persona no debe contar con previas condenas por conductas dolosas, dentro de los cinco años anteriores.

El término de cinco años había sido interpretado de distintas formas; sin embargo, la Corte Suprema ha aclarado que los cinco años se cuentan desde la emisión[39] de la primera condena y los nuevos hechos que son objeto de valoración. Son, a efectos de este artículo, irrelevantes los sucesos del primer comportamiento y la fecha de la segunda sentencia que, por cierto, está sometida a los avatares propios de lo que tarda un caso en llegar a esa instancia. Se trata de evaluar la reincidencia luego del primero fallo.

Cumplidos estos requisitos, la suspensión condicional de la ejecución es procedente, por lo que no es necesario hacer análisis valorativos. En todo caso, en nuestro medio, el legislador ha previsto que, aún si una persona tiene una condena previa por delito doloso, en los cinco años anteriores, es viable acceder a la figura, siempre que cumpla los requisitos que a continuación se exponen.

b. Requisito valorativo

Estas exigencias, denominadas también criterios subjetivos, se demandan en aquellos casos en los que la persona cuenta con alguna condena previa, según lo explicado con anterioridad.

No hay que perder de vista que la existencia de antecedentes, en principio, es una reminiscencia de un derecho penal de autor[40], que no mira al futuro del sentenciado, sino a su pasado[41], a su vida anterior a la comisión de la conducta que ahora se le reprocha.

De todas formas, en esta hipótesis, el juez debe evaluar «los antecedentes personales, sociales y familiares» del sentenciado, de tal forma que estos sean «indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena»[42].

El Código Penal de 1980 hablaba de la «personalidad» del sentenciado, pero, como bien se anotó en su momento por la doctrina[43], los mecanismos para aprehender esa condición resultaban bastante precarios y ambiguos. Por eso es preferible, hoy en día, para evitar un inaceptable derecho penal basado en estereotipos, evaluar «los antecedentes de la persona», es decir, aquellas circunstancias que determinaron su inclusión en contextos criminalizantes y el efecto desocializador de un eventual encierro[44].

Tal vez por eso Velásquez propone un análisis, incluso, de naturaleza pericial[45]. Los avances en las ciencias humanas permitirían hacer tal análisis, apoyados en la sociología, psicología, antropología o la psiquiatría. Inclusive, en la neurociencia[46]. El artículo 447 del Código de Procedimiento Penal habilita al juez a recaudar estos insumos, incluso de oficio, al momento de decidir. Por su parte, el juez también podría valorar, si se hace una interpretación armónica con el inciso 1 del artículo 68 A del Código Penal, la colaboración con la justicia, criterio que exceptúa la prohibición genérica a cualquier beneficio judicial o administrativo. Sobre tal punto se volverá en el artículo siguiente, pero, por ahora, hay que decir que tal colaboración no se produce únicamente por la vía del principio de oportunidad, sino que puede ocurrir, por ejemplo, en los preacuerdos[47].

Por lo pronto, tales antecedentes han de ser simplemente «indicativos» de la no necesidad de pena. Esto se aproxima a la inferencia razonable, es decir, que se ofrezca como una posibilidad, no tanto como una probabilidad preponderante y, ni siquiera, como un conocimiento más allá de duda razonable.

Entonces, si el juez observa que la reinserción es plausible, el voto de confianza en el condenado debería ser una opción[48].

c. Requisitos de ejecución

Además de los requisitos objetivos y, cuando sea del caso, del criterio valorativo, se precisan tres exigencias adicionales:

i. El compromiso de cumplir ciertas obligaciones y la constitución de una caución

ii. La fijación del plazo para el pago de perjuicios

Sobre el cumplimiento de las obligaciones, nos remitiremos al análisis que, frente al artículo 65 del Código Penal, se hará más adelante.

Ahora bien, según el artículo 474 del Código de Procedimiento Penal, es presupuesto para conceder la suspensión de ejecución de la pena la fijación de un plazo para el pago de los perjuicios ocasionados a la víctima. A efectos de este criterio, es importante considerar varios aspectos.

Primero, si el delito realmente causó un perjuicio, pues ciertos comportamientos de peligro abstracto o tentados no necesariamente conducen a un daño susceptible de ser reclamado judicialmente. Segundo, de existir perjuicios, si se afectaron bienes con fines de reparación[49] en cuantía suficiente para indemnizar a la víctima, no hay lugar a negar la suspensión de la ejecución de la pena. Tercero, si ya se ha producido alguna indemnización al interior del proceso, por ejemplo, por reintegro[50] (art. 349 del CPP) o por reparación (art. 269 del Código Penal, entre otros supuestos).

En cuarto y último lugar, el juez ha de considerar que el plazo a conceder debe ser lo suficientemente razonable para que se alcance a definir el incidente de reparación integral o, al menos, para conocer las pretensiones de la víctima en la primera audiencia de dicho trámite.

El pago de una caución es un requisito previsto por el inciso final del artículo 65 del Código Penal, así que en su momento nos ocuparemos de este tema.

Finalmente, el inciso 2 del artículo 474 del Código de Procedimiento Penal determina que, si se ha impuesto pena accesoria de multa, es «imprescindible» su pago para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, salvo que la ley prevea su excepción. Justamente, el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 1709 de 2014, precisa que «en ningún caso» el pago de la multa podrá condicionar la concesión de la libertad o cualquier otro beneficio.

4. Suspensión de la ejecución de la pena ¿derecho o beneficio?

En su tiempo, Romero Soto había dicho que la suspensión de la ejecución de la pena no era un beneficio, pero que el reo tampoco lo podía reclamar como derecho[51]. Lo anterior coincidía con Pérez[52], cuando afirmó que los subrogados no son gracias ni tampoco derechos exigibles. De hecho, este mismo autor había sostenido que no se trataba de una «gracia», porque la naturaleza de los subrogados busca contribuir a la enmienda del condenado y a la preservación de las comunidades contra los quebrantos punibles[53].

De otra parte, la Corte Constitucional, en algunas sentencias, había señalado que estábamos ante un beneficio (T-019/17 o T-640/17). Aunque previamente había tenido conclusiones un poco menos claras, al afirmar que «los subrogados penales son un derecho del condenado siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido»[54].

No obstante, en nuestra opinión, acceder a la suspensión de la ejecución de la pena es un derecho que se alcanza cuando se cumplen con los requisitos objetivos[55] y existe expectativa de verificación de los jueces de ejecución. Por lo que no hay margen de valoración o discrecionalidad del funcionario encargado de vigilar la sanción.

En cambio, cuando la persona cuenta con alguna condena previa dentro de los cinco (5) años anteriores puede ser un beneficio, en tanto queda bajo margen de apreciación del juez.

5. ¿Suspensión de la pena o de la condena?

En nuestro medio, inicialmente solo se suspendía la pena privativa de la libertad[56]. Sin embargo, por la redacción del inciso final del artículo 63 del Código Penal es posible que se dejen de hacer efectivas todas las sanciones accesorias a la prisión. En ese caso sería una condena de ejecución condicional, en los términos del artículo 479, y no solo una suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad[57].

De hecho, Velásquez sostiene que debería permitirse, por regla general, por razones de igualdad y proporcionalidad, que se suspendan todas las penas, como la multa o las restrictivas de otros derechos[58].

Aunque la finalidad entregada a este instrumento es evitar los efectos desocializadores del internamiento, también hay que evaluar las otras consecuencias negativas que producen las penas accesorias en el proceso de resocialización del condenado. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ SP 18 ago. 2021, rad. 56141, afirmó que, a propósito del principio general del derecho de «lo accesorio sigue a lo principal», el juez está facultado para no suspender la pena accesoria de otros derechos y que solo se entienda sin efectos la pena privativa de la libertad. Sin embargo, en ese caso, es deber del funcionario judicial motivar su decisión. En todo caso, el juez, al exigir el cumplimiento de otras sanciones, debería basarse en las funciones declaradas de la pena.

Finalmente, la competencia para decidir sobre la suspensión de la ejecución de la pena es restrictiva del juez que emita la sentencia, en primera o segunda instancia e, incluso, en casación[59].

[1] Por todos, GIRALDO CALIXTO, Juan Fernando, et al. «Una breve historia de la criminología colombiana». En: AA. VV. Pensamiento contemporáneo sobre el castigo. Bogotá: Universidad de los Andes, 2025. p. 23. Los autores destacan que buena parte de los inicios de las ideas criminológicas de nuestro medio, según se afirma, había sido un «copia y pegue» de los autores vigentes en ese entonces.

[2] CANCINO ANTONIO, José. Obras completas. Tomo IV. Bogotá: Editorial Jurídica Ibáñez, 1999. p. 281.

[3] ROMERO SOTO, Luis Enrique. Derecho penal, parte general. Volumen 2. Bogotá: [s.n.], 1969. También FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho penal colombiano, parte general. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2011. p. 639.

[4] ROMERO SOTO, Luis Enrique. Ob. cit., p. 582. Además, FERRÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ, Paula Andrea. Ob. cit., p. 639; CANCINO ANTONIO, José. Ob. cit., p. 281.

[5] RODRÍGUEZ MARAGUIÑOS, Faustino y NISTAL BURÓN, Javier. La historia de las penas. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015. p. 203. Díez Ripollés ve sus orígenes en la figura del «recognizance» inglesa, regulada por Eduardo III en 1361, Cfr DíEZ RIPOLLÉS, José Luis. Derecho penal español, parte general en esquemas. 3.ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011. p. 619. En cambio, Pérez encuentra sus raíces en la denuncia evangélica del Siglo VI, la corrección paternal en el antiguo oriente o en la Grecia de Aristóteles, orientadas a dejar sin sanción a delincuentes primarios. PÉREZ, Luis Carlos. Derecho penal. Tomo II. 2.ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 1989. p. 372.

[6] Una forma de este instrumento puede asimilarse, más bien, al principio de oportunidad, especialmente, en la suspensión del procedimiento a prueba. Al respecto, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés. Instituciones procesales penales por consenso. Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2020, passim.

[7] BERGMAN, Paul y BERMAN, Paula. Criminal Law Handbook. 11.ª ed. Berkeley: Nolo, 2009. p. 514. a Con más detalle en District of Columbia Criminal Law and Procedure Annotated, Lexis Nexis, Washington, 2010, p. 868.

[8] Sobre las diferencias entre la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la probation, tanto en sus orígenes como en los requisitos, RODRÍGUEZ, Faustino y NISTAL, Javier. Ob. cit., p. 204. Al respecto, señalan que la probation requiere consentimiento del sujeto, mientras que la suspensión de la pena, no.

[9] Al igual que en el español, donde expresamente se acogió esa figura a través de la Ley 17 de 1908. Al respecto, MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. 6.ª ed. Madrid: Reppertor, 2002. p. 676.

[10] Ibíd., p. 676.

[11] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 922.

[12] ROMERO SOTO, Luis Enrique. Ob. cit., p. 530.

[13] POVEDA PERDOMO, Alberto; POVEDA RODRÍGUEZ, Alberto y POVEDA PERDOMO, Abelardo. Lecciones de derecho penal colombiano, parte general. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2021. p. 411.

[14] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal, parte general. 3.ª ed. Medellín: Comlibros, 2007. p. 609.

[15] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Tomo II. Madrid: Editorial Bosch, 1981. p. 1153.

[16] Corte Constitucional, sentencia C-679/98.

[17] MONTES GIRALDO, Mario. La ejecución de la pena desde los derechos de los reclusos. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2003. p. 27.

[18] Sobre la importancia de estas actividades en los procesos de resocialización, puede verse Tribunal Superior de Buga, Sala Penal, 18 nov 2025, aprobado en acta 675, rad. 195736000631 20090014901 (AC 699-25).

[19] ZAFFARONI, Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 921.

[20] CANCINO ANTONIO, José. Ob. cit., p. 280.

[21] Al respecto, HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, Norberto. «El litigio en materia de ejecución de penas». En: AA. VV. Cárcel, derecho y sociedad. Bogotá: Universidad de los Andes, 2021. p. 175 y ss.

[22] TAMAYO, Fernando y CIPRIÁN, Hernán, «Hacia el retroceso de la prisión: retos y posibilidades de las penas alternativas y extramurales en Colombia». En: AA. VV. Cárcel, derecho y sociedad. Bogotá: Universidad de los Andes, 2021. p. 207 y ss.

[23] STANGELAND, Per; GARRIDO, Vicente y REDONDO, Santiago. Principios de criminología. 3.ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006. p. 942.

[24] FERRER ARROYO, Francisco. «Efectos de la privación de la libertad en el cerebro». En: Borinsky Mariano Hernán (ed.). ¿Puedo ir preso? Buenos Aires: La Ley – Thomson Reuters, 2024. pp. 462 y ss.

[25] Al respecto, GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés. «Cálculo de la ejecución de la pena». En: Borinsky Mariano Hernán (ed.). ¿Puedo ir preso? Buenos Aires: La Ley – Thomson Reuters, 2024. p. 364. En igual sentido, CULLEN, Francis; JONSON, Cheryl Lero y NAGIN, Daniel. «Prisons Do Not Reduce Recidivism: The High Cost of Ignoring Science». En: The Prison Journal, 2011.

[26] SALINERO RATES Alicia, et. al, Manual de derecho penitenciario, Academia Judicial de Chile, 2026, p. 196,

[27] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Editorial Temis, 2023. p. 305. En oposición, en su tiempo, ROMERO SOTO, Luis Enrique. Ob. cit., p. 532, habría cuestionado, con apoyo en Quintano Ripollés, esta figura, dado que habría una suerte de «ius primae crimine» o derecho a cometer el primer delito, una especie de indulto predeterminado, que podría llevar a la invitación a delinquir.

[28] Principalmente, en determinados ordenamientos europeos.

[29] Por ejemplo, la Convención de Palermo fija en 4 años uno de los criterios, entre otros, para determinar cuándo podemos hablar de la categoría de crimen organizado.

[30] LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito. 3.ª ed. Barcelona: Editorial Bosch, 1984. p. 71.

[31] Por ejemplo, los fines de intimidación y de prevención general o especial. Al respecto, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit., p. 604.

[32] Al respecto, puede verse el interesante análisis realizado por JUANCHE MOLINA, Ana. Mapeo de las Alternativas a la privación de la libertad, PNUD, Montevideo, 2022.

[33] Al respecto, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés. Instituciones procesales penales por consenso. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019. p. 181.

[34] Este tipo de exclusiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-425/08. En igual sentido, CSJ SP, 28 oct 2009, rad. 31568; CSJ AP082, 17 ene 2018, rad. 51775. También puede verse CSJ SP594, 29 feb 2019, rad. 51596. Sin embargo, una de las Salas del Tribunal Superior de Medellín inaplicó dicha norma, a partir de una estructura similar al test de proporcionalidad, en un caso muy concreto. Cfr. Sala Penal, 25 jul 2024, aprobado en acta 0040, rad. 050016000206 202216919.

[35] Sobre su teleología, como medida afirmativa en beneficio de las mujeres, puede verse Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, 3 sept 2023, aprobado en acta 129, rad. 110016000019 20210734002 (0265).

[36] Se ha admitido, no obstante, que esta prohibición no se aplique cuando el procesado no sabía, por ejemplo, que la víctima fuese menor de edad. Al respecto. CSJ STP14550, 13 oct 2022, rad. 126519.

[37] CSJ AP4387, 5 ago 2015, rad. 46332.

[38] Sin embargo, este requisito no es exigible, por ejemplo, cuando el sentenciado ha venido cumpliendo con la obligación, en el delito de inasistencia alimentaria. Al respecto, CSJ SP287, 26 jul 2023, rad. 56541.

[39] CSJ SP6931, 23 nov 2022, rad. 59916; CSJ AP084, 17 ene 2018, rad. 50462; y CSJ SP151, 29 ene 2025, rad. 61434. Aunque en algunas decisiones también hablar de «ejecutoria» o de existencia de «antecedente penal».

[40] Corte Constitucional, sentencia T-095/23. En igual sentido, sentencia C-365/12.

[41] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 609.

[42] CSJ 25 ene. 2023, rad. 60186; CSJ SP 21 ago. 2019, rad. 55076; CSJ SP 23 nov. 2022, rad. 59916.

[43] SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Penología, parte general y especial. Bogotá: Ediciones Gustavo Ibáñez, 1998. p. 383.

[44] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 925.

[45] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 609.

[46] AROCENA, Gustavo, Neuroderecho penal. B. de F., Reus Editorial, Madrid, 2021, p. 118.

[47] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés. Ob. cit., p. 128.

[48] FERRÉ, Juan; NÚÑEZ, Miguel y RAMÍREZ, Paula. Ob. cit., p. 641.

[49] GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés, «Distinción funcional entre la extinción de dominio y la disposición de bienes en el proceso penal», en Buitrago De La Torre Marco Antonio y Vásquez Betancur Santiago, La extinción de domino en Colombia y su impacto en América Latina. Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2026, p. 364.

[50] Sobre las diferencias entre reintegro y reparación, puede verse Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, 5 sept 2024, aprobado en acta 119, rad. 110016000017 20230693801 (0873).

[51] ROMERO SOTO, Luis Enrique. Ob. cit., p. 531.

[52] PÉREZ, Luis Carlos. Ob. cit., p. 367.

[53] PÉREZ, Luis Carlos. Ob. cit., p. 366.

[54] Corte Constitucional, sentencia, C-679/98.

[55] En el mismo sentido, POVEDA, Alberto; POVEDA, Alberto y POVEDA, Abelardo. Ob. cit., p. 418.

[56] ROMERO SOTO, Luis Enrique. Ob. cit., p. 530.

[57] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 608.

[58] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 609.

[59] CSJ AP5028, 5 dic. 2018, rad. 53155. En todo caso, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 613, afirma que, si el juez de ejecución de penas puede revocarla, también puede concederla.

Comentario por Carlos Andrés Guzmán:

Dr. Carlos Andrés Guzmán Díaz, Mg. profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

5 de octubre de 2026

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1. Antecedentes

Esta figura, también llamada «suspensión del resto de la pena»[1], usualmente se le asocia con la figura del parole[2], que viene del francés «palabra de honor». Por eso, se ha difundido como «libertad bajo palabra». La gran diferencia es que allí se trata de una libertad vigilada que, como se explicó al analizar el artículo anterior, no es aplicable en nuestro medio.

Más bien, como diría Reyes Echandía[3] (puniblidad, p. 331), sus orígenes se encuentran en la petite requete de París, en 1832. A mediados del Siglo XIX, en Irlanda, Sir Walter Crofton y, posteriormente, Alexander Maconochie, desarrollaron un sistema progresivo que, a cambio de trabajo y buena conducta, se les permitía a los condenados vivir fuera de la colonia[4].

Estas ideas rápidamente se difundieron en el Primer Congreso Internacional Penitenciario de 1872, realizado en Londres[5]. Allí, delegados de distintos países discutieron sobre ese sistema progresivo, la racionalización del uso de la prisión y el uso de recompensas como estímulos por buen comportamiento carcelario.

2. Finalidad

Este instituto está pensando para estimular la buena conducta y la enmienda de quien está privado de la libertad. Es un tránsito entre la reclusión y su vida en sociedad. La posibilidad de volver a prisión podría convertirse en un «freno» que regulariza su comportamiento justo en los momentos más complejos, pues al volver a su entorno podrían reaparecer las condiciones que lo llevaron a cometer la conducta punible[6]. Por eso, se dice que esta institución permite «verificar la capacidad de autocontrol del sujeto»[7], una vez permanezca en libertad, lo que, por cierto, le permitiría su acceso a ciertas actividades laborales, formativas o terapéuticas que no se brindarían fácilmente durante su vida en reclusión.

Tanto para la doctrina[8], como para la Corte Constitucional[9], la libertad condicional tiene un significado moral y social. Es un estímulo orientado a que el condenado dé muestras de readaptación y, además, motiva a otros a seguir su ejemplo. En últimas, es un mecanismo de resocialización[10]. El mismo tribunal agrega que la cooperación del condenado es indicativa, a partir de su buena conducta, de esa voluntad de resocialización. Por eso, la libertad condicional cumple con los requisitos de prevención especial, cuando el condenado da muestras favorables de reinserción social[11].

Se suele discutir su naturaleza. Por una parte[12], se afirma que se trata de una modalidad o forma de cumplimiento de la pena, en tanto que el condenado, a pesar de recuperar su libertad, sigue sometido a obligaciones impuestas por el Estado, entre ellas, ciertas reglas de conducta. Por tanto, su libertad se encuentra, aunque en menor medida, limitada y no la habría recuperado aún[13]. De otro lado, se dice que la libertad condicional es solo un lapso de suspensión de la ejecución de la pena, aunque sujeto a ciertas condiciones que, de ser satisfechas, pueden dar lugar al cumplimiento de la pena[14]. En Colombia, por su ubicación sistemática y el capítulo en el que está ubicado, aún se discute si es realmente un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad[15].

En todo caso, se han reconocido algunas características a la libertad condicional[16], entre ellas, que:

i. Es condicional, pues está sometida a determinadas obligaciones.

ii. Es personal[17].

iii. Valorativa.

iv. Limita los efectos de la cosa juzgada.

v. Conduce a la extinción anormal de la pena

vi. Modifica el plazo prescriptivo

vii. Es irrelevante frente a la pena impuesta.

Finalmente, es importante tener en cuenta que la libertad condicional es un camino que facilita la reintegración del condenado a la sociedad, una vez cumplidas ciertas obligaciones y, en ese sentido, el Estado honra los compromisos internacionales asumidos[18].

3. Requisitos para acceder a la libertad condicional

En este modelo de gradualidad, orientado a la reinserción en la sociedad del condenado, existen varias exigencias para que la libertad condicional sea concedida.

a. Requisitos objetivos

Aunque el Código Penal presenta un orden distinto, en realidad el juez debería analizar que:

i. El condenado haya cumplido con las tres quintas partes de la pena.

ii. La persona no haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

iii. La conducta no esté prohibida en norma especial.

Además, a diferencia de legislaciones anteriores, donde se demandaba el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena impuesta, hoy solo se precisa de las tres quintas. Esto quiere decir que la unidad de tiempo impuesto en la sentencia se divide entre cinco y, su resultado, se multiplica por tres. Ese valor debe ser equivalente al tiempo que el condenado ha estado en reclusión, dentro del cual se debe tener en cuenta lo que haya redimido por trabajo, estudio o enseñanza, en los términos del artículo 472 del Código de Procedimiento Penal. Para efectos de determinar estos plazos, la fórmula más sencilla consiste en contabilizar todos los días y dividir por treinta, así todo el tiempo es tenido en cuenta, independientemente de la irregularidad de los meses y, al final, es más favorable para el condenado[19].

Por otra parte, a diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena, no hay posibilidad de conceder la libertad condicional a persona condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores. Así, no hay lugar a ejercicios valorativos adicionales, salvo los beneficios por colaboración eficaz.

Tales mecanismos de contribución a la justicia pueden darse en dos escenarios. Antes de la sentencia, o con posterioridad a ella. En la primera hipótesis, la fórmula más conocida es la del principio de oportunidad[20]. Pero no es la única manera de hacerlo, pues la colaboración puede prestarse dentro del marco de un preacuerdo o cuando se usan, para una misma persona, las dos figuras[21]. También puede ocurrir que la contribución al esclarecimiento del hecho se produzca después de la sentencia, opción que, aunque no está detallada en la Ley 906 de 2004, nada impide su aplicación, por razones de favorabilidad e igualdad[22], con la regulación de la Ley 600 de 2000[23].

Entre tanto, si no hay ninguna colaboración con la justicia y la persona cuenta con un antecedente dentro de los cinco años anteriores, no es posible acceder a la libertad condicional. En todo caso, es discutible admitir la valoración de condenas ya extintas[24] para negar el subrogado.

Incluso, no de forma pacífica, se ha afirmado[25] que no se aplica la lista de prohibiciones del inciso 2 del artículo 68 A, conforme la interpretación que mejor reconoce el derecho a la libertad, del parágrafo primero de esa misma norma. Pero, en todo caso, se mantienen algunas de las exclusiones específicas mencionadas al analizar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya mencionadas. Por ejemplo, el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, sobre delitos de terrorismo, secuestro y extorsión, nuevamente, salvo colaboración eficaz. Igualmente, el artículo 199 de la Ley 1098; sin embargo, en este caso, si el condenado, al momento del hecho, no supo la edad de la víctima, se puede obviar dicha restricción[26], como si fuese un error de prohibición

b. Requisitos valorativos

También denominados criterios subjetivos deben, en todos los casos, ser analizados por el juez al momento de determinar la viabilidad de la libertad condicional:

i. Valoración de la conducta punible

ii. Desempeño y comportamiento de la vida en reclusión

iii. Arraigo familiar y social

Uno de los temas más discutidos ha sido el de la valoración de la conducta punible por parte del juez de ejecución de penas para acceder a la libertad condicional. En el Código Penal de 1980 se buscaban fundamentos para evaluar la «readaptación social» en los «antecedentes de todo orden». En su tiempo, esto fue catalogado, con razón, como «peligrosista»[27].

También, por aquella época, la Corte Suprema de Justicia sostenía que «la readaptación social no se restringe a que el delincuente sea un interno disciplinado, porque al igual, al salir a la calle puede en forma inmediata volver a delinquir, sino a que todos los elementos le den la convicción al juez de que al hacerlo se va a integrar a la sociedad»[28]. Luego, afirmó que:

«Se deriva con absoluta claridad la insuficiencia para reconocer la prerrogativa de la concurrencia del buen comportamiento carcelario, la dedicación al trabajo, estudio o enseñanza y la ausencia de antecedentes judiciales, dado que junto a estos factores debe valorarse la personalidad y antecedentes de todo orden, cuyo juicio positivo fundará el pronóstico de aproximación a la readaptación social (…) axiología que será cumplida mediante un proceso de verificación de las peculiaridades de la forma de ejecución de la conducta delictual, que siendo el producto del comportamiento humano es fiel reflejo de la personalidad del autor, como de su forma de ser y de actuar; y de los antecedentes individuales, sociales y familiares que constituyen todo orden»[29].

En el Código Penal de 2000 aparece la fórmula «previa valoración de la gravedad conducta punible», lo que se repite con la reforma de la Ley 890 de 2004. La Corte Constitucional[30] analizó la expresión destacada en el entendido que dicha valoración deberá atenderse a los términos en que fue evaluada la gravedad de la conducta en la sentencia condenatoria por el juez de conocimiento.

Posteriormente, la Ley 1709 de 2014 modificó el artículo 64 del Código Penal y determinó que el juez, «previa valoración de la conducta punible», podrá conceder la libertad condicional, y eliminó la expresión «gravedad». Por ello, la Corte Constitucional[31] indicó que el análisis de la conducta punible hecha por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad deberá tener en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:

«i) No puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos, como sucede con el artículo 68 A del Código Penal.

En este sentido, la valoración no puede hacerse, tampoco, con base en criterios morales para determinar la gravedad del delito, pues la explicación de las distintas pautas que informan las decisiones de los jueces no puede hallarse en las diferentes visiones de los valores morales, sino en los principios constitucionales;

ii) La alusión al bien jurídico afectado es solo una de las facetas de la conducta punible, como también lo son las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, los agravantes y los atenuantes, entre otras. Por lo que el juez de ejecución de penas debe valorar, por igual, todas y cada una de éstas; iii) Contemplada la conducta punible en su integridad, según lo declarado por el juez que profiere la sentencia condenatoria, éste es solo uno de los distintos factores que debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas para decidir sobre la libertad condicional, pues este dato debe armonizarse con el comportamiento del procesado en prisión y los demás elementos útiles que permitan analizar la necesidad de continuar con la ejecución de la pena privativa de la libertad, como bien lo es, por ejemplo, la participación del condenado en las actividades programadas en la estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización.

Por tanto, la sola alusión a una de las facetas de la conducta punible, esto es, en el caso concreto, solo al bien jurídico, no puede tenerse, bajo ninguna circunstancia, como motivación suficiente para negar la concesión del subrogado penal.

Esto, por supuesto, no significa que el juez de ejecución de penas no pueda referirse a la lesividad de la conducta punible para valorarla, sino que no puede quedarse allí. Debe, por el contrario, realizar el análisis completo»[32].

Luego de una mejor comprensión, la Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ AP2977, 12 jul. 2022, rad. 61471, estableció que la valoración preliminar del injusto no podía dirigirse a la responsabilidad penal del postulante (ya resuelta por el juez de conocimiento), sino, más bien, «desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta». En palabras de ese alto Tribunal:

«La finalidad de la previsión contenida en el artículo 64 del Código Penal con sus respectivas modificaciones, no es otra, que relevar al condenado del cumplimiento de una porción de la pena que le hubiere sido impuesta, cuando el concreto examen del tiempo que ha permanecido privado de la libertad, de sus características individuales y la comprobación objetiva de su comportamiento en prisión o en su residencia, permiten concluir que en su caso resulta innecesario continuar con la ejecución de la sanción.»

Igualmente, en decisiones CSJ AP3348, 27 jul. 2022, rad. 61616[33]; CSJ AP5608, 30 nov. 2022, rad. 62520[34] y CSJ AP3556, 4 jun. 2025, rad. 68935[35], por ejemplo, se señaló que la simple gravedad de la conducta no era suficiente para decidir sobre el subrogado, sino que, más bien, se trata de realizar un análisis del injusto -en su totalidad, teniendo en cuenta las valoraciones favorables y desfavorables- y su relación con el proceso de resocialización del postulante.

De esta forma, si solo se tratase de establecer «la gravedad» del delito, nunca sería otorgada la libertad condicional, puesto que se diría que, siempre, debería cumplirse con la totalidad de la pena prevista por el legislador para el injusto objeto de condena.

Entonces el legislador pretendía, con la introducción del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014[36], precisamente, exaltar la importancia del proceso de resocialización, pues es objetivo de la libertad condicional excusar al individuo de cumplir con toda la condena y permitirle, por un tiempo, permanecer en periodo de prueba, cuando de los elementos con los que se cuenten pueda afirmarse que ya no existe necesidad de la ejecución de la sanción penal de forma completa[37].

Ahora bien, frente al desempeño y comportamiento de la vida en reclusión, se parte de un modelo conductivista que busca una reorientación de la interacción del condenado con sus congéneres y la verificación del cumplimiento y sometimiento a mínimas reglas de conducta. Por ello, como bien dice Sandoval Huertas, «la concesión de la libertad condicional al comportamiento observado en la institución penitenciaria, viene a constituir nítido reconocimiento de que oficialmente interesa más, incluso en el ámbito normativo, el sometimiento del condenado al control disciplinario autoritario que su supuesta resocialización»[38]. A esta conclusión llega a partir de varios estudios que determinan que lo que se trata es un disciplinamiento del privado de la libertad.

De ahí que proponga, con fundamento en la experiencia de varios países europeos, un modelo escalonado, donde se concedería la libertad condicional, previa valoración de un juicio de resocialización en cierto tiempo. Pero, también se podría acceder a tal posibilidad, sin valorar tal ejercicio de su comportamiento en reclusión, cuando haya superado un porcentaje superior del cumplimiento de la sanción impuesta.

En el caso colombiano, según la Resolución 010383 de 2022, expedida por el INPEC, existe un Plan de Acción y Sistema de Oportunidades, el cual consiste en plantear pasos consecutivos (cada vez menos restrictivos para la libertad) y lograr un proceso de resocialización progresivo.

De esta forma, hay una etapa inicial, una intermedia y una final. La primera está dirigida «a las personas privadas de la libertad que inician su proceso de tratamiento penitenciario y requieren mayores condiciones de seguridad». La segunda, que coincide con la fase media, se caracteriza por afianzar y fortalecer hábitos y competencias psicosociales, por lo que es aplicable a la población «que han demostrado avance y cumplimiento de los objetivos de tratamiento.».

La fase final, que, generalmente, coincide con el cumplimiento de las tres quintas partes de la pena, corresponde a la de confianza[39]. Sin que esto implique que la ubicación en esa fase sea un presupuesto para acceder a la libertad condicional, dado que no es un mandato legal.

Por eso, en la actualidad, el artículo 471 del Código de Procedimiento Penal exige que se acompañe la resolución favorable del consejo de disciplina o, en su defecto, del respectivo director del establecimiento carcelario. Además, la cartilla biográfica donde deben aparecer los registros de falta disciplinarias al interior del lugar de reclusión o la evaluación de la conducta intramural. El comportamiento bueno o ejemplar es importante en un pronóstico positivo. Pero hay que recordar que el juez no es un notario[40]. Podría serle insuficiente lo dicho por las autoridades carcelarias frente al comportamiento para entender colmado este requisito[41]. Sin embargo, el juez no tiene herramientas distintas para valorar tal comportamiento. Tendría que ser un caso excepcional donde, a pesar de la calificación favorable, existan, por ejemplo, comprobadas amenazas a víctimas o testigos desde el lugar de privación de libertad.

El Código Penal, por cierto, exige que tal comportamiento permita «suponer fundadamente» que no existen necesidades punitivas. Lamentablemente, no hay mayor desarrollo jurisprudencial o doctrinario sobre a qué se refiere dicho estándar de prueba. Pero, como decía Sandoval Huertas, no es necesario contar con una «convicción plena»[42]. Podrían tratarse de unos simples motivos fundados, un estándar de «posibilidad», con algún soporte probatorio para llegar a tal conclusión, los que son entendidos por Velásquez han de referirse a las necesidades de prevención especial positiva[43]. En todo caso, no parece razonable basar estas exigencias en condenas que ya fueron declaradas extintas[44].

Finalmente, en relación con el arraigo familiar y social, por la redacción de la norma daría a entender que es un deber de acreditación en cabeza del procesado. Sin embargo, un entendimiento que beneficie el principio pro libertad, debería permitir al juez hacer la valoración con los elementos a disposición, sin perjuicio de los que sean aportados por el propio condenado. En consecuencia, es posible analizar, tanto los incorporados durante el juicio oral, como aquellos presentados en la audiencia de individualización de la pena y los que sean allegados de oficio, por la defensa o por el Ministerio Público[45] durante la ejecución de la sanción. Basta que se hallen en la actuación[46].

Ahora, sobre lo que significa arraigar, la jurisprudencia ha dicho que es «el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes» [47].

Morris, por ejemplo, propone tres factores a valorar (aunque de forma exclusiva) al conceder la libertad condicional: «la existencia de una familia u otro grupo social de respaldo al que pueda incorporarse al ser liberado; la existencia de un empleo que le signifique un respaldo razonable; y el proceso y la duración del envejecimiento mismo»[48].

Se considera, entonces, que la actitud de comparecencia al proceso antes de la privación de la libertad, la existencia de redes de apoyo o de lazos fuertes con la comunidad, por razón del trabajo, del estudio de los miembros de la familia que dependan económica o afectivamente del condenado, entre otros, serán insumos valiosos para decidir prudentemente sobre la concesión de la libertad condicional.

Es importante analizar la situación de los habitantes de la calle o de las personas migrantes, para no generar condiciones de trato discriminatorio. Es preferible que, en dichas hipótesis, el juez realice enfoques diferenciados[49] y, en cambio, pueda ser más exigente con las obligaciones (art. 65 del Código Penal) y su entendimiento por parte del beneficiario, en lugar de negar, sin más, la posibilidad de acceder a la libertad.

c. Requisitos de ejecución

i. El compromiso de cumplir ciertas obligaciones y la constitución de una caución

ii. Reparación a la víctima o el aseguramiento de su indemnización

iii. Definir el periodo de prueba

En cuanto a los compromisos que se adquieren al obtener el beneficio de la libertad condicional y la constitución de una caución, eso será tema de análisis cuando se examine el artículo 65 del Código Penal.

Por lo pronto, frente a la reparación a la víctima o el aseguramiento de la indemnización, es una obligación incluida en el Código Penal de 2000 y reiterada con la reforma de la Ley 890 de 2005. Sin embargo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-823/05, declaró exequible dicha exigencia, en el entendido que, en caso de demostrarse la insolvencia actual del condenado, el no pago de la reparación a la víctima no impediría la concesión excepcional de la libertad condicional, previa contradicción del ministerio público y de la víctima.

Luego, la Ley 1709 de 2014 mantuvo la exigencia de pago o garantía de indemnización «salvo que se demuestre insolvencia del condenado». La voz pasiva, como estructura gramatical, no determina quién debe llevar el deber de acreditación de la insolvencia. Lo usual es que lo haga la defensa, pero nada impide que pueda verificarlo el juez de ejecución de penas[50], dadas las facultades oficiosas con las que cuenta. Al analizar los artículos 65 y 66 del Código Penal volveremos sobre este tema.

Ahora bien, la norma analizada también habilita que se acceda a la libertad condicional si se asegura el pago de perjuicios. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando hay bienes afectados con fines de reparación[51], se constituye una póliza o un título judicial para tal fin.

Es importante precisar que el pago de la multa, contrario a lo dicho por el artículo 471 del Código de Procedimiento Penal, ya no es requisito para acceder a la libertad condicional, conforme lo previsto por el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1709 de 2014, norma posterior que derogó tácitamente tal exigencia[52].

De otra parte, el periodo de prueba deberá ser definido por el juez que, en principio, es el que falte para el cumplimiento total de la pena. En todo caso, no podrá ser inferior a tres años, en cuya situación, podrá ser ampliado por un plazo igual, si así lo considera necesario. Es decir, el juez tiene la facultad de mantenerlo en el periodo mínimo inicial.

Solo restaría precisar que la libertad condicional se puede conceder de manera provisional, es decir, cuando una persona cumpla en detención preventiva las tres quintas partes de la hipotética pena a imponer.

[1] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Tomo II. Madrid: Editorial Bosch, 1981. p. 1166.

[2] CANCINO ANTONIO, José. Obras completas. Tomo IV. Bogotá: Editorial Jurídica Ibáñez, 1999. p. 289. Los aspectos básicos del parole pueden verse en BERMAN Paul y BERMAN Sara, The Criminal Law Handbook, 11ª edición, Nolo, 2009, p. 606. Con más detalle en District of Columbia Criminal Law and Procedure Annotated, Lexis Nexis, Washington, 2010, p. 868. En Inglaterra se denomina Release on Licence, y sus requisitos pueden verse en RIHARDSON PJ (ed.), Archbold 2014,Sweet & Maxwell, Thomson Reuters, 2014, p. 763.

[3] REYES ECHANDÍA, Alfonso. La punibilidad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1978. P. 331

[4] RODRÍGUEZ MARAGUIÑOS, Faustino Gudín y NISTAL BURÓN, Javier. La historia de las penas. De Hammurabi a la cárcel electrónica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015. p. 102.

[5] PÉREZ, Luis Carlos. Derecho penal. Tomo II. 2.ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 1989. p. 294.

[6] CANCINO ANTONIO, José. Ob. cit., p. 287.

[7] RUMBO BONFIL, Cristina. El juez de ejecución en la protección de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2020. p. 137.

[8] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal, parte general. Bogotá: Editorial Temis, 1994. p. 297.

[9] Corte Constitucional, sentencia C-806/02 y T-019/17.

[10] Corte Constitucional, sentencia C-565/93.

[11] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho penal colombiano, parte general. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2011. p. 644.

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 957.

[13] En un sentido similar, puede verse a HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización, los límites del derecho penal. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2013. p. 43.

[14] Una visión más amplia de ambas posturas puede verse en LASTRA, Agustín Pedro. «Libertad condicional». En: BORINSKY, Mariano Hernán (ed.). ¿Puedo ir preso? Buenos Aires: La Ley – Thomson Reuters, 2024. p. 181; y en ARCHILA VILLALOBOS, Juliana y HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, Norberto. «Subrogados y hacinamiento carcelario». En: Misión Jurídica. Vol. 8 (nov. 2015). p. 199 y ss.

[15] La discusión propuesta no es menor. Si el plazo concedido se considera una verdadera forma de pena, en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones por el condenado, ese periodo debería ser considerado como parte descontada y no debería padecer todo el restante término de la sanción, si es que quedare alguno por redimir.

[16] POVEDA PERDOMO, Alberto; POVEDA RODRÍGUEZ, Alberto y POVEDA PERDOMO, Abelardo. Lecciones de derecho penal colombiano, parte general. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2021. p. 436.

[17] Se afirma (Ibíd., p. 437) que este criterio está supeditado al cumplimiento de los requisitos. Pero el enfoque puede ser otro: no hay forma de transferir las responsabilidades. El análisis de su suficiencia se basa en la persona del condenado.

[18] Al respecto, se puede ver el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, particularmente, la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, también conocidas como Reglas Mandela, donde se destaca la número 87.

[19] Al respecto, GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés. «Cálculo de la ejecución de la pena». En: Borinsky Mariano Hernán (ed.). ¿Puedo ir preso? Buenos Aires: La Ley – Thomson Reuters, 2024. p. 357 y ss.

[20] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés. Instituciones procesales penales por consenso. Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2020. p. 216.

[21] Cuando una persona es acusada por tres delitos y decide colaborar con la justicia, puede concederse, respecto de uno o dos de ellos, un principio de oportunidad, y para los restantes comportamientos, preacordar. Sobre la proximidad de dichas figuras puede verse BEDOYA SIERRA, Luis Fernando, VANEGAS PEÑA, Claudia y GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés, Principio de oportunidad, bases conceptuales para su aplicación. Bogotá Fiscalía General de la Nación / Departamento de Justicia de EEUU, 2010, p. 273.

[22] Como ya se ha hecho con otras figuras. Por ejemplo, con la indemnización integral de perjuicios que, hasta hace poco, no tenía referente normativo en el actual Código de Procedimiento Penal. Cfr. CSJ4757, 21 ago 2024, rad. 62268. Incluso, con la aplicación del artículo 365, num 2, de la Ley 600 de 2000 a la legislación vigente.

[23] Al respecto, GUZMÁN DÍAZ Carlos Andrés, Revista del Tribunal Superior de Bogotá, num. 1, vol. 1, 2026, en imprenta.

[24] Corte Constitucional, sentencia T-095/23.

[25] Así lo sostiene, por ejemplo, el documento Subrogados Penales, Mecanismos Sustitutivos de Pena y Vigilancia Electrónica en el Sistema Penal Colombiano, del Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogotá, 2014. Disponible en https://www.minjusticia.gov.co/Sala-de-prensa/PublicacionesMinJusticia/Cartilla%20Subrogados%20Penales.pdf, consultado en abril de 2026. Podría también apoyarse esta conclusión, aunque referida a la prisión domiciliaria, en la decisión CSJ SP1207, 1 feb 20217, rad. 45900.

[26] CSJ SP3955, 8 sep 2021, rad. 59206.

[27] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal, parte general. 3.ª ed. Medellín: Comlibros, 2007. p. 746.

[28] CSJ AP, 4 feb 1997.

[29] CSJ AP, 27 ene 1998

[30] Corte Constitucional, sentencia C-194/05.

[31] Corte Constitucional, sentencia C-757/14.

[32] CSJ STP15806, 19 nov 2019, rad. 107644.

[33] «Sustentar la negación del otorgamiento de la libertad condicional en la sola alusión a la gravedad o lesividad de la conducta punible, solo es posible frente a casos en los cuales el legislador ha prohibido el otorgamiento del subrogado por dicho motivo, como sucede con los previstos en los artículos 26 de la Ley 1121 y 199 de la Ley 1098 de 2006 (…). La integración holística que el artículo 64 del Código Penal impone al juez vigía de la pena, conduce a que la previa valoración de la conducta no ha de ser entendida como la reedición de ésta, pues ello supondría juzgar de nuevo lo que en su momento definió el funcionario judicial de conocimiento en la fase de imposición de la sanción. Tampoco significa considerar en abstracto la gravedad de la conducta punible, en un ejercicio de valoración apenas coincidente con la motivación que tuvo en cuenta el legislador al establecer como delictivo el comportamiento cometido. Menos implica que el injusto ejecutado, aun de haber sido considerado grave, impida la concesión del subrogado, pues ello simplemente significaría la inoperancia del beneficio liberatorio, en contravía del principio de dignidad humana fundante del Estado Social de Derecho. La previa valoración de la conducta no puede equipararse a exclusiva valoración, sobre todo en aspectos desfavorables como la gravedad que con asiduidad se resaltan por los jueces ejecutores, dejando de lado todos los favorables tenidos en cuenta por el funcionario judicial de conocimiento. Si así fuera, el eje gravitatorio de la libertad condicional estaría en la falta cometida y no en el proceso de resocialización. Una postura que no ofrezca la posibilidad de materializar la reinserción del condenado a la comunidad y que contemple la gravedad de la conducta a partir un concepto estático, sin atarse a las funciones de la pena, simplemente es inconstitucional y atribuye a la sanción un específico fin retributivo cercano a la venganza.»

[34] «Contemplada la conducta punible en su integridad, según lo declarado por el juez que profiere la sentencia condenatoria, éste es solo uno de los distintos factores que debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas para decidir sobre la libertad condicional, pues este dato debe armonizarse con el comportamiento del procesado en prisión y los demás elementos útiles que permitan analizar la necesidad de continuar con la ejecución de la pena privativa de la libertad, como bien lo es, por ejemplo, la participación del condenado en las actividades programadas en la estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización. Por tanto, la sola alusión a una de las facetas de la conducta punible, esto es, en el caso concreto, solo al bien jurídico, no puede tenerse, bajo ninguna circunstancia, como motivación suficiente para negar la concesión del subrogado penal.»

[35] «Con el objetivo de establecer algunos parámetros que guíen esa valoración de la conducta punible en el ámbito de la ejecución de la pena, esta Sala ha señalado los elementos que se identifican con la finalidad perseguida. 37.- Entran en contacto, de un lado, elementos como la posición del sentenciado en la sociedad, la defraudación de la confianza por parte de la comunidad, la deliberada y consciente afectación de bienes jurídicos, el desmedro a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que debe existir en el conglomerado social respecto de sus gobernantes (CSJ AP260-2021. Rad. 58799 y CSJ AP4975- 2024, rad. 67037). De otro lado, actos realizados por el procesado durante el desarrollo del trámite -manifestaciones de arrepentimiento y asunción de responsabilidad por los hechos cometidos, toma de conciencia de su falta, reconocimiento del daño causado, ofrecimiento de actos de reparación, materiales y no materiales- o durante la ejecución de la pena, que permitan variar la situación inicial -excusas públicas por las conductas realizadas y reparación integral a todas las víctimas-. El juez deberá tener en cuenta todos estos aspectos para concluir si el concepto es positivo o no frente al proceso de resocialización (CSJ AP2977-2022, rad. 61471, CSJ AP3348-2022, rad. 61616 y CSJ AP4975- 2024, rad. 67037). (…) En suma, se trata de la construcción de un dialogo a efectos de establecer la necesidad de continuar el tratamiento penitenciario, a partir de la valoración de la conducta punible y el comportamiento carcelario del condenado».

[36] Sobre la motivación de cada una de las reformas que ha tenido esta legislación, en cuanto a este específico punto, puede verse a HERNÁNDEZ JIMÉNEZ Norberto y ROMERO ESPINOSA David Ricardo, «La valoración de la conducta punible y la libertad condicional», en GARCÍA ARBOLEDA Juan Felipe, et. al. (eds.), La innovación en el derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2026, p. 133 y s.s.

[37] En el mismo sentido, Tribunal Superior de Buga, 19 sept 2025, rad. 11001-60-00-717-2011-00132-01 (AC-754-25), acta 685.

[38] SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Penología, parte general y especial. Bogotá: Ediciones Gustavo Ibáñez, 1998. p. 384.

[39] CSJ STP, 12 nov 2017, rad. 94622.

[40] Aunque la Corte Suprema, sobre este tema, no ha tenido una visión uniforme. Por ejemplo, en CSJ AP; 22 ene 2003, rad. 17703, sostuvo que el juez «no puede valorar el acierto de los fundamentos de la resolución» del consejo de disciplina. En cambio, en CSJ AP, 2 jun 2004, rad. 22365, expuso que «el juez para efectos de decidir sobre la libertad condicional pueda ‘apartarse’ del criterio del INPEC».

[41] POVEDA, Alberto; POVEDA, Alberto y POVEDA, Abelardo. Ob. cit., p. 443.

[42] SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Ob. cit., p. 382.

[43] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 616.

[44] Corte Constitucional, sentencia T-095/23.

[45] Al respecto, GUZMÁN DÍAZ Carlos Andrés, Ministerio Público y sistema acusatorio, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, 2024, p. 82.

[46] CSJ SP4134, 25 sep 2019, rad. 52898.

[47] CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 46647.

[48] MORRIS, Norval, citado por SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Ob. cit., p. 385.

[49] Por ejemplo, debería atender lo previsto en el artículo 2, literal d, de la Ley 1641 de 2013, en el que define el lugar de residencia de los habitantes de la calle.

[50] CSJ STP6578, 19 may 2016, rad. 85888.

[51] GUZMÁN DÍAZ, Carlos Andrés, «Distinción funcional entre la extinción de dominio y la disposición de bienes en el proceso penal», en Buitrago De La Torre Marco Antonio y Vásquez Betancur Santiago, La extinción de domino en Colombia y su impacto en América Latina. Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2026, p. 364.

[52] No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el pago de la multa ofrece una valoración positiva sobre la posibilidad de conceder la libertad condicional, en especial, cuando el condenado cuenta, al momento del análisis, con capacidad de pago. Al respecto, CSJ AP5608, 30 nov 2022, rad. 62520.

Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

20 de abril, 2026

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1. Generalidades

El artículo 69 abre el capítulo dedicado a las medidas de seguridad dentro del Libro I del Código Penal. Su contenido es meramente enunciativo: consagra, de forma taxativa, las tres clases de medidas aplicables a las personas declaradas inimputables por las causales previstas en el artículo 33 ibidem. Aunque no regula su contenido específico (lo hace la ley en los artículos 70 a 74 CP y 466 a 470 CPP), esta disposición fija el marco general que habilita al juez para imponerlas una vez acreditada la inimputabilidad. Este precepto concreta la potestad de configuración legislativa del Congreso para diseñar la política criminal (art. 150.2, Constitución Política) y delimitar, junto a las penas, las consecuencias penales para sujetos que, aunque no culpables, representan riesgo de reiteración delictiva.

En lo que respecta a cambios en el texto positivo, el numeral 4º “La reintegración al medio cultural propio” apreciable en la versión original de la norma fue declarado inexequible mediante Sentencia C-370 de 2002. La Corte consideró que la medida de seguridad de reintegración al “medio cultural propio”, aunque formulada en términos de protección, implicaba implícitamente una finalidad curativa o rehabilitadora que desdibujaba su carácter no punitivo y vulneraba el pluralismo cultural del Estado social de derecho.

El argumento central de la Corte fue que la medida era irrespetuosa con la diversidad cultural porque obligaba a una persona a retornar forzadamente a su comunidad con el fin de ser «curada» de su diferencia, lo que resultaba contrario al principio de igualdad, al pluralismo y a la idea de un derecho penal de acto. En vez de proteger el pluralismo, la norma terminaba asociando la diversidad cultural con una incapacidad y con tratamientos de “rehabilitación” o “cura”, lo cual tenía un efecto discriminatorio y estigmatizante[1]. Con esta decisión, la Corte reforzó la idea de que la inimputabilidad por diversidad cultural no se funda en una incapacidad, sino en una cosmovisión distinta, lo que implica reconocer la validez de esas diferencias dentro del sistema jurídico. La consecuencia práctica fue que el tratamiento jurídico de los casos de inimputabilidad por diversidad sociocultural se centró en el error de prohibición culturalmente condicionado. Así, si el error es invencible, procede la absolución; y si es vencible, puede haber reproche penal, pero no medidas de seguridad basadas en la idea de “curar” la diferencia.

La evolución histórica de las medidas de seguridad muestra que, en un comienzo, estas fueron concebidas como instrumentos administrativos orientados a brindar protección frente al inimputable. Sin embargo, pronto se advirtió que dejar su aplicación en manos del poder administrativo resultaba insuficiente frente a la exigencia de garantías propias del derecho penal. De allí que el paso hacia su sometimiento a control judicial haya representado un avance decisivo, al reconocer que toda restricción de derechos fundamentales debe sujetarse a los principios de legalidad y jurisdiccionalidad:

“Desde el punto de vista político, la inclusión de los inimputables en el derecho penal y la aplicación de medidas de seguridad por los jueces representan una garantía para el individuo, y fue ese afán de protección el origen de la idea de que los inimputables no quedaran por fuera del derecho punitivo. Así, Enrico Ferri resaltaba en su Relación al ministro de su Proyecto de Código Penal de 1921 la sustracción de ‘las llamadas medidas de seguridad al arbitrio del poder administrativo para someterlas a las garantías jurisdiccionales como toda otra forma de sanción’”[2].

En Colombia, desde la reforma de 1936, el Derecho penal distingue entre pena y medida de seguridad. Sin embargo, fue solo con la Ley 599 de 2000 que se articuló un catálogo coherente que incorporó lineamientos internacionales sobre discapacidad y salud mental. En efecto, esta disposición debe ser leída armónicamente con otras disposiciones como:

Art. 33 CP y 33A CP: definen la inimputabilidad, presupuesto material de las medidas.

Arts. 70-77 CP: equiparan la duración máxima de la medida a la de la pena del delito, sin superar 20 años (trastorno permanente), 10 años (trastorno transitorio) o 2 años si el delito no prevé pena privativa de la libertad[3]. Además, allí se contemplan la periodicidad trimestral de los exámenes así como los requisitos para la suspensión o cese de la medida, entre otros asuntos relevantes.

Arts. 465-470 CPP (Ley 906/2004): son relevantes pues regulan el trámite para imponer, supervisar y cesar las medidas; contemplan comunicación a Sistema de Salud y autoridad policiva, así como lo relativo a los informes trimestrales, entre otros temas.

También existen otras disposiciones relevantes en la Ley 65 de 1993. Su artículo 24, ordena la creación de establecimientos especiales de carácter asistencial destinados a inimputables con trastorno mental permanente o transitorio con base patológica, así como a personas con trastorno mental sobreviniente, quienes deben recibir tratamiento psiquiátrico y programas de rehabilitación con fines de inclusión familiar, social y laboral, en centros separados de las cárceles comunes y bajo vigilancia externa del Inpec. Por su parte, el artículo 72 establece que corresponde al juez designar el centro de reclusión o establecimiento de rehabilitación donde deba cumplirse la pena o la medida de seguridad, y en el caso de inimputables o de personas con enfermedad mental sobreviniente, dispone que deben ser puestas a disposición del servicio de salud.

Asimismo, la Ley 1709 de 2014, que reformó integralmente la Ley 65 de 1993, introdujo ajustes orientados a garantizar un sistema penitenciario más humanizado, reforzando la atención en salud de la población privada de la libertad, la creación de establecimientos especializados para inimputables, la protección de la dignidad de las personas recluidas y el fortalecimiento de los vínculos familiares a través de la regulación de las visitas de niños, niñas y adolescentes.

2. Naturaleza y alcance

La Corte Constitucional ha precisado que la medida de seguridad es una privación o restricción del derecho fundamental a la libertad que se impone a quien es declarado inimputable y que busca la curación, tutela y rehabilitación del condenado:

“[…] Tales fines se especifican así:

1) Mediante el término «curación» se pretende sanar a la persona y restablecerle su juicio. Ello sin embargo plantea el problema de los enfermos mentales cuya curación es imposible por determinación médica y por lo tanto se encuentran abocados a la pérdida de su razón hasta la muerte.

2) Cuando la ley habla de «tutela» se hace alusión a la protección de la sociedad frente al individuo que la daña. Así las cosas, si se llegare a establecer que un individuo ha recuperado su «normalidad psíquica» es porque no ofrece peligro para la sociedad y por tanto no debe permanecer por más tiempo sometido a una medida de seguridad.

3) Y por «rehabilitación» debe entenderse que el individuo recobre su adaptación al medio social. La rehabilitación es la capacitación para la vida social productiva y estable, así como la adaptabilidad a las reglas ordinarias del juego social en el medio en que se desenvolverá la vida del sujeto.

Por otra parte, las medidas de seguridad no tienen como fin la retribución por el hecho antijurídico, sino la prevención de futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La prevención que aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa es que, por su carácter fuertemente aflictivo, también tenga efectos intimidatorios”[4].

Su teleología, eminentemente proteccional-terapéutica, se diferencia de la pena en que carece de fin retributivo y se sujeta al principio de necesidad terapéutica; sin embargo, dicho carácter no autoriza la prolongación indefinida de la medida, de manera que, alcanzado el límite máximo previsto en la ley, esta debe cesar aun cuando no se haya conseguido plenamente el propósito “curativo”[5]. Esta distinción explica el trato normativo diferenciado (examen psiquiátrico, revisiones periódicas, posibilidad de cese o sustitución) establecido en los artículos 70-77 CP y 465-470 CPP.

Sin negar lo anterior, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la similitud entre los efectos de las penas y las medidas de seguridad, en tanto sanciones penales[6], respecto de la limitación de derechos fundamentales del condenado. Según la Corte Constitucional, “[e]s imposible desconocer que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad personal, así se establezca que la medida de seguridad tiene un fin ‘curativo’ no está sometida a la libre voluntad de quien se le impone”[7]. De ahí, la importancia de mantener estrictos controles y garantías inflexibles que protejan a la persona que, por una u otra vía, es despojada de sus derechos en virtud del poder público.

En razón a ello, la jurisprudencia constitucional ha destacado que la medida solamente procede cuando antecede la declaratoria judicial de inimputabilidad; su duración debe ser proporcional para evitar que se convierta en una sanción encubierta y, en todo caso, el juez conserva competencia para controlar, suspender o hacer cesar la medida cuando los presupuestos terapéuticos desaparecen[8]. Dentro de este marco, el artículo 69, en conjunción con los artículos subsiguientes, satisfacen dichos límites al prever un catálogo cerrado y al remitir a controles periódicos regulados.

En concreto, la regulación general que el actual Código Penal prevé para las medidas de seguridad permite delinear cuatro reglas básicas:

(i)En primer lugar, la duración debe observar la proporcionalidad cualitativa y cuantitativa: nunca puede superar la pena abstracta prevista para el delito y, si la conducta únicamente admite multa, no puede exceder de dos años.

(ii)En segundo lugar, la medida debe cesar en el momento en que desaparezca la peligrosidad, de modo que todo plazo mínimo inamovible es inconstitucional.

(iii)El tercer límite impone la subsidiariedad: solo procede la medida más gravosa cuando las restantes resulten insuficientes.

(iv)Finalmente, el control judicial debe ser permanente; el artículo 77 CP exige revisiones trimestrales sustentadas en dictámenes interdisciplinarios, mientras que los artículos 465 a 470 CPP facultan al juez para suspender, sustituir o extinguir la medida según la evolución clínica.

3. Formas específicas

Este artículo consagra las tres formas que puede adoptar una medida de seguridad en el ordenamiento penal colombiano:

1. Internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada

Regulada con detalle en los artículos 70 y 71 CP, según la naturaleza permanente o transitoria del trastorno, la internación implica confinamiento en un centro de salud mental oficialmente autorizado, con vigilancia clínica y judicial. Su finalidad es la estabilización del paciente y la protección de la comunidad.

La jurisprudencia reconoce que el máximo legal (20 años para trastorno permanente y 10 años para transitorio con base patológica) constituye un límite material que impide privaciones indefinidas y garantiza el principio de humanidad. Además, el CPP ordena al juez comunicar la decisión a la autoridad sanitaria para coordinar el traslado y el tratamiento, así como exigir informes trimestrales sobre la evolución del paciente.

La experiencia revela, por lo menos, tres tensiones. Primera, la carencia crónica de camas forenses provoca que personas inimputables terminen recluidas en pabellones carcelarios, lo que limita la función terapéutica de la medida. Segunda, la coordinación entre el poder judicial y el Sistema General de Seguridad Social en Salud ha resultado deficitaria: las rutas de traslado suelen demorarse y los equipos clínicos forenses se concentran en ciudades capitales. Tercera, la falta de juntas médicas colegiadas en varias regiones dificulta una valoración rigurosa del progreso del paciente, de manera que la decisión sobre la suspensión o el cese de la internación reposa, con frecuencia, en dictámenes unipersonales.

2. Internación en casa de estudio o trabajo

Aunque el legislador no desarrolló pormenorizadamente esta forma, el diseño general del artículo 72 CP apunta a la rehabilitación sociolaboral o educativa del inimputable en establecimientos especializados. Tal internación constituye una alternativa menos restrictiva que el hospital psiquiátrico, útil sobre todo para personas con deficiencias cognitivas o discapacidades que no conllevan peligrosidad elevada. El juez, con apoyo de peritos, debe verificar la idoneidad del lugar y efectuar controles periódicos equivalentes a los del artículo 77 CP.

Pese a su potencial resocializador, esta modalidad carece de desarrollo reglamentario claro. Únicamente se dispone que el juez verifique la idoneidad del centro y ordene controles periódicos equivalentes a los de la internación hospitalaria. En la práctica, existen escasos establecimientos certificados; los programas de formación técnico‑laboral suelen depender de convenios ad hoc con el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) o con fundaciones privadas. La ausencia de lineamientos mínimos sobre infraestructura, personal terapéutico y evaluación de resultados ha restringido el uso de esta medida a casos puntuales, en detrimento de un enfoque verdaderamente progresivo y menos lesivo.

3. Libertad vigilada

La libertad vigilada representa la opción menos invasiva. Una vez impuesta, el juez de ejecución comunicará tal medida a las autoridades policivas del lugar y señalará los controles respectivos (art. 467 CPP). Bajo esta modalidad, el inimputable reside en la comunidad con supervisión estatal y se sujeta a reglas de conducta establecidas por la autoridad (presentarse periódicamente, mantener tratamiento ambulatorio, abstenerse de consumo de sustancias, etc.). Cualquier quebranto faculta al juez para revocar el beneficio y disponer una medida más restrictiva (pero no a modo de castigo como retribución al incumplimiento, sino atendiendo a la mayor peligrosidad que ello puede reflejar).

Esta medida se enfrenta a dos desafíos centrales. De un lado, la escasez de personal especializado para supervisar el cumplimiento de las obligaciones facilita el incumplimiento y, por ende, la reincidencia. De otro, la continuidad terapéutica depende de la articulación con las EPS y, en muchos casos, la interrupción del tratamiento ambulatorio precipita recaídas que obligan al juez a revocar el beneficio.

4. Reflexión

Pese a su brevedad, el artículo 69 es pieza fundamental de la política criminal humanista al ofrecer un abanico graduado de respuestas frente a la peligrosidad derivada de la inimputabilidad. Como aspectos a destacar, ha de reconocerse que el marco general de la regulación de las medidas de seguridad promueve la protección de la salud mental por encima del retribucionismo punitivo; habilita soluciones progresivas (internación en casa de estudio, libertad vigilada) que permiten adaptar la intervención al grado de peligrosidad y busca articular el sistema penal con el sanitario y el penitenciario.

Con todo, permanecen algunos retos en su implementación, como la escasez de establecimientos especializados y de cupos psiquiátricos. Esto genera, en la práctica, prolongaciones indebidas de la reclusión en establecimientos carcelarios ordinarios, vulnerando la finalidad terapéutica. Igual ocurre con la libertad vigilada, cuya eficacia depende de la capacidad institucional para realizar visitas y seguimiento. Por su parte, la internación en casa de estudio o trabajo carece aún de protocolos uniformes, lo que invita a expedir lineamientos administrativos que definan estándares de infraestructura, programas y evaluación de resultados. Para la correcta implementación de las medidas que contempla la norma en comento, hace falta fortalecer la red pública y privada de hospitales de salud mental forense, garantizando accesibilidad y calidad; desarrollar mecanismos electrónicos de monitoreo y redes comunitarias de apoyo para la libertad vigilada y crear registros estadísticos que permitan evaluar la reincidencia y la eficacia terapéutica de cada modalidad, entre otras oportunidades de mejora que podrían identificarse.

En este sentido, la Corte Constitucional ha recordado que el Estado no solo tiene el deber de restringir la libertad del inimputable que ha cometido un hecho punible, sino también una obligación positiva, derivada de los artículos 13 y 47 de la Constitución, consistente en proveer de manera obligatoria e ininterrumpida el tratamiento científico especializado necesario para su curación, tutela y rehabilitación, a fin de preservar su dignidad:

“Frente a los inimputables el Estado tiene un doble deber: al igual que los imputables, el Estado tiene el deber de privar de la libertad al inimputable que ha cometido un hecho punible. Pero a diferencia de aquellos, el Estado tiene frente a los inimputables un deber distinto, adicional y específico, según los artículos 13 y 47 de la Constitución: debe adelantar una política de rehabilitación de las personas diferentes desde el punto de vista síquico”[9].

En definitiva, el artículo 69 consagra un modelo de Derecho penal de seguridad social coherente con la finalidad resocializadora proclamada por la Constitución. Esta disposición constituye la puerta de entrada a un sistema de medidas de seguridad que, bien aplicado, materializa la combinación entre protección social y respeto por la dignidad del inimputable. Sin embargo, su correcta ejecución exige coordinación interinstitucional, rigor clínico y un control judicial celoso que impida la desnaturalización de su carácter esencialmente terapéutico y no punitivo.

[1] Con más detalle: comentario al artículo 33.

[2] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Inimputabilidad y responsabilidad penal. 4ª Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2022. Pp. 88.

[3] La fijación de un límite máximo para las medidas de seguridad presenta, a la vez, ventajas y desventajas (con más detalle: comentario al artículo 5). Como aspecto positivo, introduce una garantía esencial frente al riesgo de internaciones indefinidas, asegurando que la restricción de derechos no se prolongue más allá de lo constitucionalmente admisible y obligando al juez a revisar periódicamente la necesidad de mantener la medida. Ello atiende al principio de proporcionalidad y evita que la inimputabilidad se traduzca en una forma de sanción perpetua. Sin embargo, este modelo no resuelve por completo los casos en los que, al agotarse el término máximo, el inimputable no ha alcanzado la rehabilitación esperada o mantiene un nivel de peligrosidad que justifica medidas de tutela. En estos supuestos, la fijación de un máximo genera una tensión: por un lado, se impone la obligación de liberar al sujeto; por otro, persiste la preocupación por la protección de la sociedad y del mismo inimputable. Así, mientras el límite máximo asegura respeto por los derechos fundamentales, al mismo tiempo plantea el desafío de diseñar respuestas extrapenales o complementarias que permitan afrontar las situaciones en que la finalidad de la medida no se ha cumplido al expirar su duración legal.

[4] CC, C-176 de 1993 y C-107 de 2018, entre otras.

[5] La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, desde 1992 con la Sentencia T-402 en los siguientes términos: “El artículo 34 de la Constitución prohíbe la pena de prisión perpetua. Supeditar la cesación de una medida de seguridad impuesta a un inimputable incurable a su completa rehabilitación, sabiendo de antemano que ella es imposible, equivale a que ésta haga tránsito a pena perpetua, máxime si se acredita que el convicto no reviste peligrosidad y está en grado de adaptarse adecuadamente a la sociedad. El principio pro libertate obliga al juez a escoger la alternativa menos gravosa para el recluso.

[6] Ley 599. Art. 3.

[7] CC, C-176 de 1993.

[8] CC, C-107 de 2018.

[9] CC, C-176 de 1993.

Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

14 de julio, 2026

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1. Generalidades

El artículo 70 regula la medida de seguridad de internación aplicable a inimputables con trastorno mental permanente, prevista en el listado del art. 69 (internación; casa de estudio o trabajo; libertad vigilada). Esta medida tiene como objetivo principal garantizar que el individuo reciba la atención médica especializada que requiere en un entorno adecuado, a la vez que protege a la sociedad de posibles riesgos derivados de su conducta.

Un aspecto destacado de esta disposición es la obligación del Estado de garantizar la atención especializada para los inimputables. La medida de internación debe cumplirse en establecimientos psiquiátricos, clínicas o instituciones adecuadas, ya sean oficiales o privadas, que cuenten con los recursos para ofrecer un tratamiento integral y digno. Esto se relaciona con la prestación de la salud como servicio público del Estado (artículo 49 de la Constitución) y con los estándares internacionales sobre el trato a personas con discapacidades mentales.

Al respecto, la Corte Constitucional reiteró recientemente la aplicación obligatoria del modelo social de la discapacidad y la necesidad de adoptar políticas de atención basadas en los principios de dignidad, autonomía e inclusión:

“En el caso de las personas privadas de la libertad con discapacidad psicosocial, la garantía del derecho a la salud mental y a la vida digna exige que se les brinden servicios de calidad, que se respete su voluntad en el acceso y la permanencia a los tratamientos prescritos y que dichos servicios —como todas las demás políticas dirigidas a la población con discapacidad— avancen hacia la inclusión y la garantía plena de sus derechos”^[1].

Lo anterior, implica que la medida de internación no puede concebirse como una forma de castigo ni como un simple mecanismo de aislamiento, sino como una respuesta terapéutica, proporcional y respetuosa de los derechos humanos. El Estado, en su función de garante, debe velar porque las condiciones de reclusión respeten la dignidad humana y contribuyan efectivamente al proceso de recuperación y reintegración social del inimputable.

Otro de los elementos centrales de este artículo es su enfoque orientado hacia la rehabilitación. Según lo dispuesto, la duración de la medida está determinada por las necesidades de tratamiento del individuo y no por el tiempo previsto en el tipo penal que se le habría imputado de ser responsable^[2]. Este enfoque terapéutico, distinto del exclusivamente punitivo, responde a la naturaleza tutelar y curativa de las medidas de seguridad, como lo ha enfatizado la Corte Suprema de Justicia:

“Recuérdese, con la Corte Constitucional, que «el tiempo de internación del inimputable no depende de la duración prevista en el tipo penal respectivo sino de la duración que tome el tratamiento», de manera que aquél «deberá soportar la privación de su libertad durante el tiempo que dure el tratamiento que lo rehabilite para la vida en sociedad»^[3]. Ello se debe, en esencia, a que sus funciones, de acuerdo con el artículo 4° del Código Penal, son distintas de las establecidas para la pena, en concreto, de «protección, curación, tutela y rehabilitación»”^[4].

En este sentido, la internación debe entenderse como una sanción penal de naturaleza especial, distinta de la pena en sentido estricto, cuyo fin no es retributivo sino terapéutico y protector. Su propósito no es castigar al inimputable, sino garantizar su recuperación y posibilitar su reintegro a la sociedad en condiciones que aseguren tanto su bienestar como la seguridad colectiva.

La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que, sean las patologías transitorias o permanentes, el propósito de las medidas de seguridad es proteger, curar y rehabilitar, y no castigar, lo que justifica que la duración dependa del proceso de recuperación del individuo más que de la gravedad del delito.

“[…]: (i) las funciones de esa clase de «sanciones penales» son la protección, curación, tutela y rehabilitación (art. 5 C.P.), no la retribución por el delito; (ii) el plazo mínimo de esa medida se mantiene incólume dado que, por mandato legal (art. 70 C.P.), dependerá de las necesidades del tratamiento y rehabilitación del condenado, no de la calificación jurídica de la conducta punible realizada […]”^[5].

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando las necesidades del tratamiento se presentan de forma permanente en el caso del artículo en comento, de todos modos, la medida de seguridad siempre debe tener un término máximo.

2. Duración

El contenido del artículo 70 encuentra un antecedente directo en la jurisprudencia constitucional, particularmente en la Sentencia C-176 de 1993, en la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “máximo indeterminado” prevista en el artículo 94 del anterior Código Penal (Decreto 100 de 1980):

“Para la Corte Constitucional el tiempo de duración máxima de la medida de seguridad es el equivalente del término de la pena prevista para ese hecho punible. Tal tope tiene dos efectos: primero, no se podrá internar a nadie en calidad de medida de seguridad más allá de dicho lapso; segundo, dicho tiempo señala igualmente el plazo para la prescripción de la medida de seguridad.

Entonces cuando se llegue el plazo máximo de la medida de seguridad, el juez está obligado a poner en libertad al inimputable. La razón de ser de ello es que la medida de seguridad supone privación de la libertad.

Tal conclusión es la única que se aviene con la preceptiva constitucional del artículo 28, según la cual «en ningún caso podrá haber… medidas de seguridad imprescriptibles»

[…].

Por otra parte, se pregunta la Corte ¿qué pasa cuando, una vez cumplido el tiempo previsto para el máximo del hecho punible, la persona no se ha rehabilitado a nivel síquico?

Al tenor de las líneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad. Termina para ella el tiempo de reclusión en calidad de inimputable, sin perjuicio de que el Estado le garantice el tratamiento especial que requiera, pero ya no como inimputable sino como disminuido síquico”^[6].

En esa decisión, la Corte sostuvo que las medidas de seguridad, pese a tener una finalidad distinta de la pena, también implican una restricción de derechos fundamentales y, por tanto, deben estar sujetas a límites temporales razonables. Una duración indefinida era, en criterio del tribunal, equiparable a una pena perpetua, prohibida expresamente por el artículo 34 de la Constitución.

En la misma decisión, la Corte Constitucional se pronunció sobre la posibilidad de fijar en la ley un mínimo de duración predeterminado para las medidas de seguridad^[7]. En su criterio, el tiempo mínimo no puede establecerse de forma general en la norma positiva, sino que debe depender exclusivamente de las necesidades de tratamiento del inimputable en cada caso concreto.

“Ahora bien, la rehabilitacion siquiátrica no tiene topes mínimos de duración sino que depende en cada caso del tratamiento científico pertinente. Es por ello que no se compadece con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor y derecho a la libertad, el internar a un inimputable más tiempo del estrictamente necesario para lograr su rehabilitación. De allí la inconstitucionalidad de los plazos mínimos establecidos en los tres artículos estudiados”^[8].

Este enfoque, de carácter clínico y no sancionatorio, también es recogido expresamente por el artículo 70 al disponer que el mínimo aplicable será determinado en función de la evolución del tratamiento.

Finalmente, la sentencia C-176 de 1993 también reconoció la legitimidad constitucional de la suspensión condicional de la medida de internación, siempre que existan condiciones que permitan prever una adecuada adaptación del inimputable al medio social o la viabilidad de su tratamiento ambulatorio. Esta posibilidad también fue adoptada por el legislador en el artículo 70, que contempla de forma explícita estas causales como mecanismos de flexibilización de la medida.

“[…] – y, por igual razón, el artículo 70 precitado prevé que, al margen de la duración original con que se fije, (i) cesará su ejecución cuando se establezca que la persona está rehabilitada, y (ii) se suspenderá de comprobarse que «se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida», ora en caso de que «sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente»”^[9].

Por lo tanto, la medida puede cesar cuando se determine que el inimputable está mentalmente rehabilitado o puede ser tratable en un régimen ambulatorio. En tales casos, la decisión debe estar respaldada por evaluaciones técnicas que acrediten que el individuo está en condiciones de adaptarse al medio social o de continuar el tratamiento fuera del entorno institucional. Este enfoque refleja un modelo garantista que privilegia la protección, la atención médica especializada y la posibilidad de reintegración social del inimputable.

La fijación del límite máximo de veinte años en el artículo 70 sin un mínimo de duración es, en ese sentido, el efecto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Se trata de una respuesta del legislador a la necesidad de garantizar que las medidas de seguridad no se conviertan en confinamientos indefinidos, contrarios al marco constitucional. Además, en cumplimiento de esa misma línea jurisprudencial, el artículo 70 también establece que en ningún caso el término señalado podrá exceder la pena privativa de la libertad prevista para el respectivo delito, reafirmando la paridad hecha evidente por la Corte entre estas medidas y las penas.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de noviembre de 2001 (Radicado 10612), al analizar la medida de internación impuesta bajo el anterior Código Penal, recordó que la indeterminación en la duración era contraria al artículo 34 de la Constitución, por implicar una forma de pena perpetua, y que el restablecimiento de la libertad debía depender de la recuperación psíquica del sujeto, no de un plazo fijo impuesto por la ley o por el juez. Asimismo, insistió en que, tras la sentencia de inconstitucionalidad, la permanencia de la medida debía depender exclusivamente de la obtención de los fines de rehabilitación y curación, y no podía predeterminarse de forma rígida. La medida, en consecuencia, podía cesar o suspenderse antes del tope máximo, si así lo justificaban las condiciones clínicas del inimputable. En esta decisión, la Sala de Casación Penal abordó el tránsito legislativo entre el antiguo régimen y el nuevo Código Penal, reconociendo que el artículo 70 de la Ley 599 de 2000, al fijar un máximo de veinte años para la medida de internación, podía ser más favorable que el régimen anterior. En virtud del principio de favorabilidad, ordenó remitir la actuación al juez de ejecución de penas para que valorara la aplicación del nuevo límite a la situación concreta de la persona inimputable.

Como se ve, en el sistema penal sustantivo vigente, pese a la permanencia que caracteriza al trastorno, la intervención penal es, siempre, transitoria.

3. Discusión

La calificación de un trastorno como “permanente” plantea una tensión importante en la interpretación del artículo 70. Si el trastorno es permanente, parecería inadecuado sostener que la rehabilitación total sea alcanzable, pues la propia denominación alude a una condición irreversible o crónica. Una indebida interpretación de este artículo llevaría a que la medida de internación se convierta, en la práctica, en una privación indefinida de la libertad, contraria a los principios de dignidad humana, proporcionalidad y humanidad de las sanciones.

La noción de rehabilitación en estos casos no debe entenderse como una “curación” médica absoluta, sino como la recuperación de la capacidad funcional y social suficiente para desenvolverse sin riesgo para sí o para terceros. El énfasis, por tanto, recae en la adaptación al medio social y no en la erradicación del trastorno^[10]. Así, la tensión conceptual se debe resolver mediante un equilibrio entre dos exigencias: la protección de la sociedad frente a posibles riesgos y la protección del inimputable frente a medidas que puedan devenir en reclusiones perpetuas. La internación debe mantenerse solo mientras persistan necesidades terapéuticas reales, dentro de los límites temporales y judiciales establecidos por la ley, y siempre conforme al modelo social de la discapacidad y al principio de humanidad del derecho penal.

Con todo, puede ocurrir -y seguramente ocurre así con frecuencia- que la persona jamás alcance la rehabilitación mínima requerida para sostener una expectativa razonable de convivencia pacífica. En esos casos, la sola expiración del término máximo de la medida no resulta ser una solución suficiente para el conflicto que motivó la intervención penal. Muy por el contrario, la total desarticulación de la atención en salud -penal y extrapenal- después del término de cumplimiento de la medida de seguridad deja al inimputable descuidado y a su propia suerte, al tiempo en que deja a la sociedad desprovista de cualquier respuesta por parte del Estado.

La existencia de un término máximo legal -veinte (20) años o el equivalente al máximo de la pena privativa de la libertad del respectivo delito, lo que resulte menor- constituye una garantía esencial de proporcionalidad y temporalidad, orientada a evitar la perpetuación del confinamiento que cumple una función importante de control material del ius puniendi^[11]. Sin embargo, la carencia actual de indicaciones claras y rutas concretas para la atención en salud terminada la internación penal es un claro vacío de nuestro ordenamiento. Este es un problema real, recurrente y con efectos tangibles en la vida del individuo y la convivencia social, que debe ser atendido por el legislador desde un enfoque integral basado en los derechos humanos de las personas con patologías mentales y los deberes del Estado frente a su atención, más allá del sistema penal^[12].

[1] CC, SU-512 de 2024.

[2] CC, C-176 de 1993.

[3] CC, C-107 de 2018.

[4] CSJ – SP2649-2022 (54044).

[5] CSJ – SP17720-2016 (41622).

[6] CC, C-176 de 1993.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] CSJ – SP2649-2022 (54044).

[10] CSJ – SP2649-2022(54044).

[11] CC, C-107 de 2018.

[12] En un asunto relacionado, sobre la posibilidad de combinar penas con medidas de seguridad (una creciente discusión en la doctrina contemporánea), vid. Orozco López, H.D. y Reyes Alvarado, Y. 2025. Medidas de Seguridad para Imputables Peligrosos: Un Debate Impostergable. derecho Penal y Criminología. 46, 121 (jun. 2025), 9–12. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v46n121.01.

Comentario por Andrés Díaz:

Dr. Andrés F. Díaz Arana, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

24 de agosto, 2026

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1. Generalidades

El artículo 71 del Código Penal colombiano busca garantizar la atención médica especializada de quien no tiene la capacidad de comprender el derecho o de comportarse conforme a él por una patología mental transitoria, priorizando la protección social y la rehabilitación. Su finalidad no es “[…] la retribución por el hecho antijurídico, sino la prevención de futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La prevención que aquí se busca es la especial”[1].

Un aspecto esencial de esta disposición es su carácter curativo y no punitivo. Según la Corte Constitucional, las medidas de seguridad no deben tener términos mínimos de duración, ya que su objetivo principal es la curación y rehabilitación del inimputable[2]. Esto significa que la duración de la internación debe ser estrictamente proporcional a las necesidades de tratamiento y cesará en el momento en que se determine la rehabilitación mental del individuo. Prolongar la medida más allá del tiempo necesario constituye un acto contrario al enfoque tutelar y humanitario del sistema penal.

En concreto, la medida contemplada por el artículo 71 se articula sobre cuatro cimientos:

En primer lugar, la medida procura el tratamiento clínico pertinente y la protección de la dignidad de la persona con trastorno mental, en consonancia con los artículos 1, 2 y 47 de la Constitución y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[3]. Esta orientación reafirma que el inimputable no es un delincuente que debe ser castigado, sino un sujeto que requiere atención y rehabilitación.

En segundo lugar, la internación se dirige a prevenir futuros riesgos derivados de la peligrosidad asociada a la alteración mental aún no estabilizada, siempre bajo control médico y judicial.

Como tercer cimiento, está la proporcionalidad: su duración máxima es de diez (10) años y nunca puede superar la pena tope prevista para el delito, ni más de dos (2) años si la conducta carece de pena privativa de la libertad (art. 76 CP). La Corte Constitucional ha reiterado que fijar límites mínimos predeterminados desconoce el principio de dignidad y libertad, toda vez que el criterio adecuado para fijar la duración de las medidas de seguridad corresponde al tiempo que el inimputable necesita para lograr su recuperación psíquica[4]. Esto es algo que ha sido advertido, desde hace décadas, por la doctrina:

“[…] y en consideración a que la medida de seguridad no tiene finalidades retributivas, la duración máxima de las mismas debería tener un límite fijado y no la indeterminación actual, que no podría defenderse sobre la base de que si el inimputable sigue siendo peligroso la medida se debe eternizar”[5].

Finalmente, destaca su carácter individualizado: El tiempo mínimo depende de la evolución clínica concreta y la medida concluye cuando se constate la rehabilitación mental del paciente; para este efecto, al menos cada tres meses, el juez de ejecución debe revisar el estado del paciente (art. 77 CP) y, si existe mejoría, puede ordenar la suspensión condicional o el cese definitivo.

2. Características del trastorno transitorio

En términos generales, el Código Penal concibe tres escenarios referidos a la inimputabilidad por trastorno mental, cada uno con un tratamiento jurídico específico:

a. Trastorno mental permanente (arts. 70 y 76). Implica internación hasta por veinte años, con revisiones periódicas y posibilidad de culminar antes si cesa la peligrosidad.  El plazo no puede exceder la pena máxima del delito ni dos años cuando la conducta solo amerita multa u otra sanción no privativa de la libertad.

b. Trastorno mental transitorio con base patológica (arts. 71 y 76). Internación hasta por diez años, sujeta a cese o suspensión anticipada cuando el paciente se estabilice clínicamente.

c. Trastorno mental transitorio sin base patológica (art. 75). No conlleva necesariamente medida de seguridad alguna: no se ordena internación, pues superado el episodio no subsiste peligrosidad ni necesidad terapéutica.

En lo que respecta al específico caso del que se ocupa este comentario, la jurisprudencia constitucional ha establecido que:

“[E]l transitorio con base patológica consiste en la alteración mental severa que se genera en una disfunción biológica o de personalidad, de presentación aguda o crónica episódica (como en los casos de patología dual), que recidiva (según la Real Academia Española, Recidiva significa: ‘Reaparición de una enfermedad algún tiempo después de padecida’) si no se somete a tratamiento y que, durante la ocurrencia de los hechos investigados, altera de manera significativa las capacidades cognoscitivas y volitivas. Requiere tratamiento psiquiátrico que, de acuerdo al caso, puede ser hospitalario o ambulatorio”[6].

Esta definición delimita jurídicamente el concepto, distinguiéndolo del mero descontrol emocional o de reacciones pasajeras carentes de soporte médico. Precisamente, el término “base patológica” exige que el episodio transitorio derive de una enfermedad mental objetivable (p. ej., brote psicótico breve, crisis epiléptica confusional, episodio maníaco agudo). La simple alteración emocional no basta: debe existir dictamen que vincule la patología con la supresión de las facultades cognitivas o volitivas. Esta exigencia evita el uso indiscriminado de la inimputabilidad como estrategia de defensa.

Por otro lado, la norma establece un término máximo de duración de diez (10) años, siempre sujeto a que este tiempo no exceda el máximo fijado para la pena privativa de libertad aplicable al delito cometido. Este límite es un mecanismo que busca garantizar la proporcionalidad en la aplicación de la medida, evitando su uso como un castigo encubierto[7]. Además, la posibilidad de suspender la medida en caso de tratamiento ambulatorio o adaptación al medio social refuerza el objetivo de reintegrar al individuo a la sociedad una vez superada la condición que afectó su capacidad psíquica.

Uno de los principales problemas que plantea el artículo 71 es la determinación del tiempo mínimo de internación, ya que este depende de las necesidades de tratamiento, lo que puede generar incertidumbre tanto para el inimputable como para las autoridades judiciales. Conviene recordar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-176 de 1993, declaró inexequible la fijación de términos mínimos de duración para las medidas de seguridad, señalando que estas deben ser proporcionales y ajustadas a las condiciones del caso concreto[8].

En el caso del artículo 71, para suspender la internación se requiere: (i) concepto favorable del equipo tratante, (ii) evaluación de adaptabilidad social y (iii) imposición de reglas de conducta (controles médicos, prohibición de consumo de sustancias, presentación periódica). El juez mantiene competencia para revocar la suspensión si se incumplen las condiciones (art. 469 CPP).

3. Desafíos

El artículo 71 refleja la tensión entre la seguridad pública y la humanización del ius puniendi. El tope de diez años busca impedir internaciones indefinidas, pero en la práctica buena parte de los pacientes con trastorno transitorio se estabilizan antes. De prolongarse sin justificación clínica, la medida se tornaría inconstitucional (principio de humanidad). Por ello, la Corte Constitucional ha resaltado que el juez debe controlar la proporcionalidad y necesidad de la internación mediante revisiones periódicas y basadas en informes médicos actualizados[9]. En consecuencia, el juez conserva la facultad de la declaración de inimputabilidad, pero su decisión debe fundarse en peritajes técnicos que acrediten la relación entre el trastorno y el hecho punible, evitando delegar la decisión en el médico .

En todo caso, debe tenerse presente que tras la suspensión o el cese, el paciente puede necesitar continuidad terapéutica (ya no como cumplimiento de la medida penal, pero sí como parte de su mejoría continua): afiliación al régimen de salud, suministro de fármacos, terapia ocupacional y apoyo familiar. La carencia de estos elementos incrementa el riesgo de recaída y reingreso al sistema penal. La transición del entorno clínico a la vida en comunidad requiere de protocolos robustos de inserción, cuya ausencia eleva el riesgo de recaídas y re-vinculación con el sistema penal.

A este respecto, se evidencian significativos desafíos estructurales del sistema general que impactan directamente la eficacia de la medida especial prevista en el ordenamiento legal. La escasez de hospitales psiquiátricos judiciales y personal forense especializado ralentiza la ejecución y condiciona la calidad del tratamiento. En paralelo, el acceso a clínicas privadas inevitablemente introduce algunas desigualdades: quien carece de recursos suele recibir atención deficitaria o incluso permanecer en cárceles comunes. Dada la precariedad de la red hospitalaria oficial de atención en salud mental, muchos inimputables se alojan en pabellones penitenciarios comunes, contraviniendo su derecho a un tratamiento digno acorde a los fines de las medidas de seguridad. La Ley 1709/2014 diseñó un sistema nacional de salud penitenciario con enfoque diferencial, pero su implementación es incipiente. Ello genera un sesgo de clase: quienes pueden costear clínicas privadas (art. 466, CPP) tienen mayores posibilidades de recibir una mejor atención y, por lo tanto, posibilidades de recuperación.

Sobre este mismo punto, convendría recordar que otro aspecto problemático es la ejecución de la medida. Según el artículo 465 del CPP, el tratamiento de los inimputables por trastorno mental está a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que implica que las autoridades penitenciarias no tienen competencia en estos casos. En palabras de la Corte Constitucional (T-1045 de 2002):

“(…) la intención del constituyente derivado fue la de sustraer del conocimiento, manejo y competencia de las autoridades penitenciarias y carcelarias a los inimputables por trastorno mental sometidos a la potestad punitiva del Estado, pues dadas las condiciones en que se encuentran estas personas, requieren de un especial manejo por parte del Estado”.

Esto puede generar en la práctica tensiones entre las instituciones encargadas de la ejecución de la medida y el sistema de salud. Independientemente de qué autoridad tiene competencia concreta, no se puede ignorar que, en la misma sentencia T-1045 de 2002 (entre otras), la Corte reafirmó que el Estado en general tiene un deber especial frente a los inimputables (todos los inimputables) de garantizar su rehabilitación mediante un tratamiento científico especializado. Este deber se deriva de los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, que establecen la obligación de proteger a las personas con discapacidad psíquica. La ejecución en centros privados de las medidas de seguridad no puede desplazar esta obligación constitucional general del Estado colombiano.

4. Cierre

El artículo 71 del Código Penal colombiano refleja un enfoque humanitario hacia los inimputables, al priorizar su rehabilitación sobre el castigo. Sin embargo, su aplicación práctica enfrenta desafíos significativos, como la coordinación entre el sistema judicial y el sistema de salud, y la garantía de que las instituciones encargadas de la internación cuenten con la infraestructura y recursos necesarios para brindar un tratamiento adecuado.

En términos de política criminal, es fundamental que el Estado garantice la disponibilidad de establecimientos adecuados para la ejecución de estas medidas, así como la capacitación de los profesionales encargados del tratamiento. Además, es necesario establecer mecanismos de control judicial efectivos para evaluar periódicamente la necesidad de continuar con la medida, tal como lo exige el artículo 77 del Código Penal.

En definitiva, el artículo 71 conjuga la seguridad colectiva —al impedir que una persona con trastorno mental patológico y potencialmente peligrosa permanezca sin supervisión— con la humanización del ius puniendi, al sustituir el castigo por tratamiento y al limitar la duración de la internación. Su éxito, no obstante, depende de la voluntad estatal de invertir en salud mental forense y de la coordinación interinstitucional que convierta la letra de la ley en un sistema efectivo de rehabilitación y protección. Solo así se materializará el ideal de un Derecho penal verdaderamente respetuoso de la dignidad humana y orientado al bienestar social.

[1] CC, C-176 de 1993.

[2] Cfr. comentario al art. 5.

[3] Ley 1346 de 2009.

[4] CC, C-107 de 2018.

[5] SOTOMAYOR ACOSTA J. “Medidas de seguridad: legalidad y duración mínima”. En: Nuevo Foro Penal, No. 49, septiembre de 1990. P. 409.

[6] CC, C-107 de 2018.

[7] Esta es una línea jurisprudencial que viene desde la sentencia CC, C-176 de 1993 referida a los artículos 94, 95 y 96 del Decreto-Ley 100 de 1980. Luego, ha sido reiterada por sentencias hito sobre la materia, como la C-297 de 2002 y C-370 de 2002, entre otras, que refieren a la Ley 599 de 2000. La doctrina reciente, aunque refiriéndose a una propuesta de lege ferenda (medidas para imputables), reitera lo que parece ser ya un acuerdo consolidado, esto es, que “Las medidas de seguridad (…) no están orientadas a elevar un reproche en contra del autor por el hecho pasado, sino única y exclusivamente a prevenir futuros delitos que pueda cometer el sujeto considerado altamente peligroso” (OROZCO LÓPEZ, H. y REYES ALVARADO, Y. Medidas de seguridad para imputables peligrosos: un debate impostergable. En: Derecho Penal y Criminología. No. 46, 121 (jun. 2025), 9–12. P. 11)

[8] Vid. También CC-C358-1997, entre otras.

[9] CC,  C-107 de 2018.