El stealthing es delito pero no es violación: un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo Español STS3418/2020 del 14 de junio de 2024.

El no uso o retiro no consentido de la barrera de protección durante la relación sexual, no constituye violación, pero sí una agresión sexual punible

El stealthing es el acto de retirarse la barrera de protección externa (normalmente el condón) durante la relación sexual, sin el consentimiento de la pareja. También habrá stealthing cuando se le hace creer a la pareja que se está usando la barrera de protección externa y, en realidad, no se hace. Este último supuesto es justamente el que da lugar a la sentencia de la que me ocuparé en el presente texto. Un hombre y una mujer se ponen de acuerdo para mantener una relación sexual casual. Se acordó que él, al estar contagiado de una ETS, debía usar condón que le fue proporcionado por ella. Sin embargo, el sujeto hizo el gesto de ponérselo y nunca se lo puso, situación que pudo comprobar la mujer después, porque él lo lanzó al suelo finalizada la relación y no estaba, ni desenroscado del todo, ni usado. La mujer se contagió de la ETS que padecía el sujeto lo que le generó, además, un cuadro de ansiedad.

En su momento, luego de las denuncias y trámites  judiciales pertinentes, el sujeto fue condenado por los delitos de abuso sexual y lesiones personales. Esta decisión fue apelada por la defensa y confirmada en segunda instancia. El acusado interpuso recurso de casación fundamentado en varios motivos, entre esos, aplicación indebida de la ley sustancial que es el que será objeto del presente comentario.

La defensa alegó que la tipicidad de abuso sexual no se configuraba en este caso. Para establecer si ello fue así, el Tribunal planteó dos interrogantes. El primero, si el consentimiento sexual obtenido mediante engaño rellena la tipicidad del artículo 178.1 del Código Penal español (agresión sexual); y el segundo si en casos como este se debe “hablar de consentimiento respecto del concreto acto sexual realizado, desde la estricta perspectiva de la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido”.

Para el Tribunal la respuesta al primer interrogante es negativa y desarrolla, de manera bastante convincente la idea relativa a lo problemático que es establecer el engaño penalmente relevante en temas sexuales y el no relevante. Para el TSe. Aquella relación sexual que se realiza con un consentimiento obtenido mediante engaño, no es delictiva según lo contenido en la norma penal. Sin embargo, el stealthing es un delito que se ajusta al tipo penal de abuso sexual porque se trata de un acto sexual no consentido. Para el Tribunal se consintió una relación sexual con protección que es un acto absolutamente diferente a una sin ella. Así las cosas, al ser hechos diametralmente diferentes, una relación sexual sin condón, en este caso, es un acto no consentido, lo que se ajusta a la tipicidad contenida en el artículo 178.1 (agresión sexual). No obstante, no se trata de un delito de violación porque se consintió la penetración vaginal. La ausencia de consentimiento recae en el cómo de dicha penetración y por ello, desde el punto de vista de la antijuricidad material, no habría violación, dando respuesta al segundo interrogante.

Se podría afirmar que el TSe. entiende el consentimiento en clave de aceptación y que los vicios de este, como el engaño, no son suficientes para hablar de agresiones sexuales. En otra línea, el Tribunal parece decantarse por una “aproximación literal al consentimiento” en la que se entiende que el consentimiento inicial ha sido viciado a través del retiro deliberado de la barrera de protección y que para continuar con la relación sexual habría que actualizarse  a la luz de las nuevas circunstancias. Es decir, que el stealthing es una agresión sexual en sí misma: el hecho de quitarse la barrera de protección de manera engañosa es lo que constituye la agresión sexual. En otras palabras, que la ausencia de consentimiento se da sobre el uso de la barrera de protección, no sobre la relación sexual y por eso no se está en presencia de un delito de violación.