Penas rojas, penas azules

Lo que en realidad está en juego es nada menos que el tamaño del infierno. De los infiernos que construyen el delito y la cárcel.

En una conferencia sobre política criminal, sobre lo que se debe penar y con qué penas, un alumno me espetó si acaso el homicidio o la violación eran de derechas o de izquierdas: “Lo que está mal debe castigarse. Y punto. ¿Qué más da que legislen unos u otros?”.

Delitos discutibles

Ciertamente existen un buen número de delitos negros, de gravedad indiscutida, pero están también otros rojos o azules, cuyo ser o no ser o cuya gravedad va a depender del cristal político desde el que se los mire. Va de suyo el ejemplo bien conocido del aborto consentido por la gestante, pero similar volatilidad regulativa podremos encontrarnos con la protección del patrimonio público o privado, o con los delitos contra el orden público en su genético conflicto con las libertades políticas.

Piensen por ejemplo en la conducta de defraudación fiscal, que en España es solo delictiva si supera la cantidad de 120.000 euros (artículo 305.1 CP) y con una amnistía fiscal permanente en su corazón: no habrá pena si el defraudador paga antes de ser investigado (art. 305.4 CP) y la misma podrá ser simbólica si lo hace en los dos meses siguientes a su imputación (art. 305.6 CP). Comparen lo amigable de este trato con el que se dispensa al hurto, la estafa o la apropiación indebida, conductas delictivas desde el primer euro y carentes de esos puentes de plata para huir de la responsabilidad penal. Otro ejemplo llamativo de que las cosas penales podrían ser distintas es el de la protección penal de la Seguridad Social. Si usted es un empresario que defrauda a la misma solo cometerá delito conforme al ordenamiento español si lo hace en una cuantía superior a 50.000 euros en cuatro años (además de multa y de pérdida de la posibilidad de ayudas públicas, la pena consistirá en prisión de uno a cinco años: art. 307 CP). Pero si usted es beneficiario de una prestación de la Seguridad Social, y lo es indebidamente, también desde el 2012 penará desde el primer euro así defraudado (prisión de seis meses a seis años, que podrá rebajarse a una multa en los casos más leves: art. 307 ter).

Penas discutibles

No solo los delitos, sino también las penas tienen colores. Si el legislador piensa que estamos en una sociedad básicamente igualitaria en cuanto a las oportunidades, en la que el delito, la ruptura de las reglas básicas del juego social, no admite lenitivo alguno, podrá concebir una culpabilidad total que en los delitos más graves conduzca a la cadena perpetua. Y desde luego pondrá menos énfasis en la resocialización como objetivo del cumplimiento de la pena de prisión, lo que se traducirá en menos recursos penitenciarios y en menores acortamientos de pena al preso rehabilitado. Si, en cambio, el legislador atiende a las estadísticas acerca del nivel económico y cultural de los presos reparará en que existen condiciones sociales desiguales que inclinan en diferente medida al delito. Para este legislador constituirá un objetivo de justicia social no solo el de penar los delitos de modo suficiente para tratar razonablemente de evitarlos en el futuro, sino también el de aprovechar la prisión como un espacio de formación y de reflexión democrática.

Reformas discutibles

Tenía razón mi alumno en que el homicidio, o la violación, o la mayor parte de los delitos carecen de todo color político, o más bien los tienen todos, pues su grave lesividad pertenece al patrimonio ético común. Y también en que los modos de castigar están constitucionalmente delimitados, comenzando por la proscripción de la pena de muerte, de las penas corporales, de los trabajos forzados, de las penas desproporcionadas. Pero, como demuestran las amplias reformas del Código Penal español de 2010 (PSOE) y de 2015 (PP), el ámbito que queda para la política penal trasciende en mucho a los meros detalles, en los que, como se sabe, puede estar algún diablo. Lo que en realidad está en juego es nada menos que el tamaño del infierno. De los infiernos que construyen el delito y la cárcel.