Legalidad Penal en Tiempos de Regulación Económica

(ii) La constitucionalidad del artículo 410A del Código Penal: un debate inacabado

En una nota anterior de este blog expusimos algunas razones por las cuales el artículo 410A del Código Penal suscita serios cuestionamientos desde el principio de legalidad de los delitos y las penas[1]. En esta ocasión queremos profundizar en esa discusión, mostrando que la Sentencia C-080 de 2025 no solo no la cierra, sino que deja sin resolver aspectos centrales relacionados con la determinación normativa del tipo penal.

1. La interpretación de la Corte y la pretensión de determinación del tipo

En términos generales, la Corte Constitucional sostuvo que el artículo 410A supera las exigencias del principio de tipicidad estricta. Según la sentencia, una interpretación sistemática del nomen iuris, del inciso primero, del parágrafo y de los antecedentes legislativos permite concluir que el tipo penal debe integrarse, de manera exclusiva, con el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, referido a los acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública. A partir de esta premisa, la Corte considera que la conducta sancionada puede delimitarse con suficiente claridad.

Dicho de otro modo, cuando el artículo 410A sanciona a quien se concierte con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, la Corte entiende que está atribuyendo relevancia jurídico-penal a una modalidad específica de acuerdo colusorio en licitaciones o concursos, ya sea por su objeto —como la colusión— o por sus efectos, tales como la distribución de adjudicaciones o la fijación de condiciones de las propuestas.

2. La doble remisión normativa y la persistencia de la indeterminación

Sin embargo, esta lectura deja abiertos varios problemas. El primero es que la Corte no condicionó expresamente la exequibilidad del tipo penal a la interpretación que ella misma consideró correcta. Y este punto no es menor. Si la sentencia afirma que el artículo 410A solo puede integrarse con el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, resultaba esperable que esa conclusión tuviera un reflejo claro en la parte resolutiva. Al no hacerlo, la discusión sobre el alcance de la remisión normativa permanece abierta, más aún si se considera que dos magistrados aclararon su voto precisamente para apartarse de esa restricción interpretativa.

Pero hay un segundo problema, más profundo. El artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 no consagra una conducta autónoma. Se limita a extender al ámbito de las licitaciones y concursos públicos la aplicación del régimen general de los acuerdos restrictivos de la competencia. No introduce, por tanto, un supuesto de hecho independiente, sino que remite a categorías previamente construidas en el derecho de la competencia.

3. Alcance de la decisión y persistencia del problema de constitucionalidad

Desde esta perspectiva, la interpretación acogida por la Corte conduce, en la práctica, a una doble remisión normativa: el tipo penal remite a una disposición que, a su vez, remite a un régimen más amplio y genérico. El resultado es un encadenamiento de remisiones que no contribuye a precisar el contenido del tipo, sino que mantiene un nivel relevante de indeterminación.

La consecuencia es que la pretendida claridad normativa no se alcanza. El operador jurídico que siga la ruta interpretativa propuesta por la Corte deberá reconstruir el alcance del delito a partir de un conjunto de categorías que describen de forma general los acuerdos “colusorios”, sin fijar con precisión los elementos que delimitan la conducta penalmente relevante en clave de tipicidad estricta.

Por ello, la sentencia no zanja la discusión, sino que la desplaza. La cuestión sobre la constitucionalidad del artículo 410A sigue abierta, al menos en lo que respecta a la exigencia de certeza en la definición legal de la conducta punible.

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[1] https://blogpenal.uexternado.edu.co/legalidad-penal-en-tiempos-de-regulacion-economica/