Ministro Cancino: importa más un proceso garantista que uno veloz. Parte II.

Debemos preservar la prueba testimonial de la contaminación, distorsión o sugestión.

En la entrada pasada señalaba que, entre las múltiples reformas que requiere el sistema penal, deben priorizarse aquellas relativas a las garantías del debido proceso. Porque importa más un proceso garantista que uno veloz, resulta más urgente corregir las falencias del proceso en materia probatoria que eliminar la audiencia de formulación de imputación.

Vamos con el segundo punto: la reingeniería normativa de la toma de entrevistas.

Usted conoce bien, señor Ministro, que las entrevistas ordenadas por los fiscales se toman, en muchos casos, sin registro audiovisual. Solo queda un documento escrito que supuestamente contiene lo dicho por el testigo, pero no existe plena fiabilidad sobre su correspondencia. El funcionario puede interpretar lo dicho, “traducirlo” a otro lenguaje u omitir respuestas, bien por impericia, buena fe o algún propósito indebido. En suma, en esos casos, una cosa es lo que el testigo responde y otra lo que queda plasmado.

A lo anterior se suma que, al no existir un registro audiovisual obligatorio –el CPP tiene una fórmula abierta al respecto en su art. 206–, los funcionarios pueden incurrir en prácticas sugestivas y contaminantes sin que quede evidencia de ello. Esto es particularmente grave ante los hallazgos de la psicología del testimonio, que demuestran que tales prácticas generan importantes riesgos de distorsión, consciente o inconsciente. En palabras de la más reconocida doctrina psicológica europea:

Las entrevistas sugestivas tienen un alto riesgo de crear falsos recuerdos. Las investigaciones han demostrado que la repetición de preguntas sugestivas puede producir declaraciones muy similares a los relatos de experiencias vividas realmente (Ceci y Bruck, 1993; Eisen, Quas y Goodman, 2001; Westcott, Davies y Bull, 2003). (Köhnken et al., 2015)

Pero el escenario puede tornarse aún más oscuro: con frecuencia la Fiscalía solicita testimonios de personas a las que ni siquiera ha entrevistado –o de cuyas conversaciones no dejó registro–. Casos en los cuales la defensa desconoce qué dirá el testigo en juicio, resultando imposible preparar un contrainterrogatorio acorde con el debido proceso probatorio.

Y claro, quienes defendemos que los litigantes aprendamos a investigar diremos que la defensa puede entrevistar incluso a los testigos de la Fiscalía. Pero si estos se muestran renuentes, el defensor deberá solicitar audiencias innominadas para forzar la entrevista, con el desgaste que ello implica, tanto para la defensa como para nuestro congestionado sistema judicial.

Así, en materia de toma de entrevistas y todo aquello que de ese acto investigativo se desprende, resulta indispensable, señor Ministro, entrar a regular que:

1. Todas las entrevistas se registren en audio y video, garantizando su control, como lo ha sugerido la más reconocida doctrina del razonamiento probatorio (De Paula Ramos, 2019);
2. Las prácticas y preguntas sugestivas queden expresamente prohibidas, como recomienda la psicología del testimonio (Loftus, 1991; Manzanero, 2008; Diges, 2011; Mazzoni, 2019);
3. No se permitan reuniones informales con los testigos y todas se realicen por cauces formales y con registro, como han regulado la Corte Penal Internacional (International Criminal Court, 2010) y la Corte Suprema de Inglaterra y Gales (R vs Momodou, 2005), entre otras;
4. Se prohíba el decreto de un testigo si se acredita que la Fiscalía no le tomó entrevista que permita preparar el contrainterrogatorio, como sucede en el procedimiento penal mexicano (CNPPM, 2014);

En suma, señor Ministro, como la prueba testimonial sigue jugando el papel protagónico en los juicios orales, con vehemencia debemos preservarla de la contaminación, distorsión o sugestión que puede producirse durante la investigación, particularmente durante la entrevista.

Sólo así se preservará, también, el conjunto de garantías derivadas del debido proceso probatorio.

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1. Diges, M. (2011). Testigos sospechosos y recuerdos falsos. Editorial Trotta.
2. De Paula Ramos, V. (2019). La prueba testifical: del subjetivismo al objetivismo, del aislamiento científico al diálogo con la psicología y epistemología. Marcial Pons.
3. International Criminal Court (2010). Trial chamber III. Decision on the Unified Protocol on the Practices Used to Prepare and Familiarize Witnesses for Giving Testimony at Trial ICC-01/05-01/08, Judge Sylvia Steiner; 18 de noviembre de 2010.
4. Köhnken, G., Manzanero, A. L., & Scott, M. T. (2015). Análisis de la validez de las declaraciones: Mitos y limitaciones. Anuario de Psicología Jurídica, 25, 13–19.
5. Loftus, E. F., y Ketcham, K. (1991). Juicio a la memoria. Testigos presenciales y falsos culpables. Editorial Alba.
6. Manzanero, A. (2008). Psicología del testimonio: Una aplicación de los estudios sobre la memoria. Ediciones Pirámide.
7. Mazzoni, G. (2019). Psicología del testimonio. Editorial Trotta.
8. R. v. Momodou. (2005, February 2). England and Wales Court of Appeal (Criminal Division).