¿Cómo se prueba el dolo del determinador con un “conocimiento más allá de toda duda”?

El dolo del determinador debe dirigirse a provocar en el inducido la decisión al hecho típico, y abarcar, a grandes rasgos, la representación de su ejecución[1]. Este dolo debe comprender, como mínimo, las dimensiones esenciales del injusto del hecho del autor[2], porque al momento de instigar no hay forma de saber con certeza el devenir específico del curso de ejecución del tipo. En todo caso, es preciso limitar el dolo del determinador a la intención de provocar la decisión y al conocimiento aproximado de la dirección del ataque del autor, así como de su potencialidad lesiva (o de la medida aproximada de daño proyectado al bien jurídico, requisito que favorece la eventual aplicación de la figura del exceso). Ahora bien, con fundamento en estos conceptos, es necesario identificar la metodología de acreditación probatoria del dolo de este partícipe, ya que la ley procesal penal colombiana exige que la responsabilidad penal del acusado alcance un estándar probatorio que se denomina conocimiento más allá de toda duda razonable.

Son cuatro los elementos a tener cuenta: 1) un conjunto de elementos de juicio que brinde un grado de probabilidad inductiva a la hipótesis de dolo del determinador (vgr., testimonios, documentos, pericias, etc.); 2) reglas sociales de atribución del conocimiento y la voluntad en la determinación, cuya vigencia en el caso de que se trate se demuestra a partir de los elementos de juicio aportados al proceso. Algunas reglas de la experiencia útiles para imputar este dolo son: 2.1) actos comunicativos entre el ejecutor y el determinador sobre la dirección del ataque (bien sea verbales o escritos); 2.2) acuerdos entre ellos; 2.3) manifestaciones de conocimiento de uno u otro (o de terceros) sobre la decisión y la dirección del ataque; 2.4) mecanismos inequívocamente dirigidos a determinar a otro, desde el punto de vista social (vgr., regalos, promesas, amenazas, consejos, etc.), que hacen probable la intención y el conocimiento de determinar; 2.5) contexto situacional (ubicación espacial y temporal de los actos comunicativos).

Después de 3) la valoración individual y en conjunto de todas las pruebas favorables a la hipótesis acusatoria, se debe 4) verificar el cumplimiento de las condiciones epistémicas para condenar (es decir, el significado adjudicado al conocimiento más allá de duda razonable[3]): 4.1) la hipótesis debe estar corroborada mediante elementos de juicio fiables y relevantes que permitan atribuir el dolo al determinador, ya que desarrollan algunas o todas las reglas sociales de atribución del dolo propias de esta clase de participación, y 4.2) que se haya eliminado (o refutado) cualquier hipótesis alternativa plausible compatible con la inocencia del acusado señalado como determinador. ¿Qué hipótesis de inocencia -no meramente hipotéticas[4]– serían plausibles en ese sentido? Que la hipótesis acusatoria sea improbable[5], que no haya existido un principio de ejecución por parte del potencial autor, que este  ya estuviese resuelto a cometer el hecho, o que se haya beneficiado de alguna causal de atipicidad o de justificación (en virtud del principio de accesoriedad limitada).

Por lo tanto, hay dos imposibilidades insalvables: 1) construir una teoría del caso sin dogmática penal; 2) aplicar la teoría del delito sin razonamiento probatorio (o viceversa), pues los hechos jurídicamente relevantes a probar (y/o refutar), así como buena parte de las reglas de la experiencia aplicables en materia de atribución de estados mentales, dependen de los conceptos aceptados en una comunidad jurídica. No se prueban enunciados fácticos per se, sino aquellos revestidos de contenidos sustanciales propios de la teoría general del comportamiento típico, antijurídico y culpable, en grado de autoría o participación.

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[1] WESSELS /BEULKE / SATZGER, Derecho penal parte general. Lima: Instituto Pacífico, 2020, § 16, núm. 819, p. 398; STRATENWERTH, Derecho penal parte general I, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 424, § 12, num. 147.

[2] ROXIN, Derecho penal, parte general. Vol. II. Especiales formas de aparición del delito. Thomson Reuters-Civitas, 2014. pp. 252-254, § 26, núms. 130-136.

[3] “En términos epistemológicos, la expresión ‘conocimiento más allá de toda duda [razonable]’ implica la constatación de cualquier ‘versión plausible de responsabilidad penal sin otras alternativas plausibles de inocencia’. Según la doctrina: En materia penal, la decisión en torno a la culpabilidad de un acusado consiste en que haya una versión plausible de culpabilidad y que no exista una versión plausible de inocencia; de lo contrario, el juzgador decidirá que el acusado es inocente”. CSJ, sentencia SP1786-2018 de mayo 23 de 2018, radicado 42.631, M.P. Eugenio Fernández Carlier. Condenar implica la confirmación de todos los elementos incriminatorios, la ausencia de todos los elementos exculpatorios y el descrédito total de las contrahipótesis. CARLIZZI, Libero convincimento e ragionevole dubbio nel processo penale. Storia prassi teoria. Bologna: Bonome editore, 2018. p. 91.

[4] La hipótesis alternativa debe tener sustento probatorio. Así: TARUFFO, Verso la decisione giusta. Torino: G. Giappichelli Editore, 2020, p. 143; IACOVIELLO, La cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione. Milano: Giuffrè, 2013. p. 593; MAZZA, Il ragionevole dubbio nella teoria della decisione. En: Criminalia No. 12 (2012). p. 369.

[5] Causas: Falta de fiabilidad de las pruebas, pruebas de signo contrario a las presentadas por la acusación, incompletitud (porque los elementos probatorios no cubren todos los aspectos del relato acusatorio), falta de explicación de ciertos datos que deberían estar presentes si la causa del evento concreto fuera la que la fiscalía formula.