El determinador, desde una óptica valorativa

La mayoría de la doctrina sostiene que determinador es únicamente quien provoca la resolución delictiva.

En una reciente publicación de este blog, el profesor Jorge Fernando Perdomo se ocupó del siempre espinoso tema del determinador. Él es uno de los docentes mejor preparados del departamento de penal del Externado; cuenta con un doctorado en Alemania y un postdoctorado en Italia, en nuestro programa de maestría tiene a su cargo uno de los módulos sobre autoría y participación y, desde la creación de este espacio de difusión del conocimiento, ha colaborado en varias oportunidades.

No me voy a ocupar del análisis que de la prueba hizo el doctor Perdomo en el caso de Álvaro Uribe porque, en lo esencial, los dos ya expusimos aquí nuestras posturas sobre el particular. Quiero, en cambio, hacer algunas precisiones en lo relativo a mi criterio sobre la figura del determinador, porque en su texto da a entender que, en este blog, he propuesto re-evaluar los requisitos de esa forma de participación.

En el escrito anterior no me referí a mi postura teórica frente a esta figura, sino que aludí expresamente a la de la doctrina mayoritaria, con base en la cual analicé la sentencia proferida contra Álvaro Uribe. Mi opinión sobre la fundamentación, la ubicación sistemática, la estructura y las consecuencias que se desprenden de la autoría y la participación corresponde a una teoría unitaria normativa que expuse en el 2007 (Strafbare Beteiligung und objektive Zurechnung, Jakobs-FS)[1], ciertamente con el propósito de reformular dichos conceptos. Aunque el contexto más inmediato dentro del cual se puede enmarcar  mi propuesta -cuyo alcance no se circunscribe al ámbito colombiano[2]– tiene que ver con la forma en que concibo la realidad sobre la que actúa el derecho penal (Yesid Reyes, Kommunikative Handlung und Wirklichkeit, Sieber-FS, 2021), sus raíces están en la idea más amplia de avanzar en la normativización de la teoría del delito (Yesid Reyes, Theoretische Grundlagen der objektiven Zurechnung, ZStW 105, 1993)[3], que involucra la revisión de muchos de sus conceptos tradicionales[4].

Hecha esta precisión, sostuve y sostengo que de tiempo atrás la doctrina mayoritaria entiende que solo es determinador quien hace nacer en otro la idea de cometer un delito, al paso que quien se limita a reforzar esa idea debe responder como cómplice.  Aunque el tema ya había sido abordado de manera general por autores como von Liszt y Feuerbach a comienzos del siglo XIX[5], ya a mediados del XX otros como Sauer, Mezger y Welzel apoyaron expresamente esta forma de diferenciación, posición que mucho más recientemente ha sido defendida por Zaffaroni, Mir, Silva, Roxin, Jakobs y Frister, para citar algunos de los manuales más conocidos. En el Leipziger Kommentar, uno de los códigos penales comentados más consultados de Alemania, Schünemann y Greco[6] destacan que mientras en la determinación hay una generación de la resolución delictiva, o un cambio de identidad de otra resolución delictiva, la complicidad psíquica se caracteriza por un reforzamiento de la intención criminal ya existente en el autor, o por los esfuerzos para disipar las dudas que éste pueda tener para ejecutar la conducta al margen de la ley.

Pese a las limitaciones que aún tiene en el ámbito del derecho, la Inteligencia Artificial es capaz de mostrarnos las posiciones doctrinales dominantes en muchos temas puntuales. Si, por ejemplo, se le pregunta a ChatGPT, o a Gemini cuál es la diferencia entre un determinador y un cómplice psíquico responderá que el primero es el que siembra, provoca o infunde la idea criminal, mientras el segundo se limita a reforzar la que ya existe. Desde luego, las posturas divergentes son válidas, como mi visión normativa de la figura o la de la Corte Suprema sobre la que -como indiqué en mi entrada anterior- se fundamentó la sentencia analizada. Pero lo que difícilmente puede negarse es que la opinión ampliamente mayoritaria sobre la figura del determinador la reduce a quien hace nacer en otro la intención criminal, tal como lo señalé en mi comentario inicial.

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[1] La postura no es del todo novedosa (hay antecedentes en el mismo sentido), ni aislada; Hernán Darío Orozco, otro de los profesores del departamento de penal, ha trabajado en esa misma línea (Hernán Darío Orozco, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten, 2018).

[2] El artículo es citado, por ejemplo, por Helmut Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2008.

[3] A los profesores del Externado que, pese a ser de otras especialidades, han manifestado su interés en conocer las bases científicas de mi postura sobre este tema, les recomiendo estos textos, dos de los cuales cuentan con traducción al castellano.

[4] La amplitud de la propuesta es quizás lo que explica que este texto sea citado por penalistas de posturas tan disímiles como Roxin (Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997), Jakobs (La imputación objetiva en derecho Penal, 1994) y Pawlik (Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, 2010).

[5] Una edición especialmente llamativa del manual de Feuerbach es la de 1847 (Peinlichen Rechts -Lehrbuch), al contar con la participación de Mittermaier.

[6] Menciono a los autores del texto, porque la elevada reputación de estos códigos se debe a que cada artículo es comentado por un reconocido académico quien, al incluir su nombre en el texto se hace responsable de su contenido.