Los menores de edad ante el derecho penal

Si puede probarse que un mayor de 18 años carece de culpabilidad, también debería poder probarse que un menor la tiene.

Hace algunos días publiqué en El Espectador una columna titulada “sicarios menores de edad”[1], en la que invité al Congreso a reformular las normas que regulan el tratamiento penal de los jóvenes delincuentes, la cual ha sido objeto de análisis crítico por parte del profesor Luis Vélez Rodríguez[2]. Sus comentarios me dan pie para hacer en este espacio algunas precisiones que no tenían cabida en un periódico, y me permiten remitir a otros escritos más puntuales a quienes quieran conocer en detalle mi postura sobre algunos de los presupuestos de lo que planteé.

Comienzo por precisar que mi propuesta de mantener la presunción de capacidad mental a partir del momento en que se cumplen 18 años pero consagrando la posibilidad de que pueda ser desvirtuada pericialmente, no tiene nada que ver con “agravar” la situación de los menores de edad. Las sanciones diferenciales que en casi todos los países se imponen a imputables e inimputables[3], no se explican por la mayor o menor gravedad de la reacción frente a las conductas por ellos desplegadas, sino por su naturaleza. Mientras las penas están concebidas como la respuesta del Estado a los imputables, la regla general es que las medidas de seguridad se reservan para los inimputables[4].

Aun cuando es discutible la opinión mayoritaria que asigna fines distintos a las penas y las medidas de seguridad[5], lo evidente es que la capacidad de culpabilidad es uno de los temas nucleares de la teoría del delito. De la postura que se adopte frente a la índole de las normas penales (¿son valorativas, o imperativas?) -punto de partida para la construcción de cualquier teoría del delito- depende si los inimputables deben ser objeto de atención del derecho penal o no. Una respuesta positiva, a su vez, conduce a la necesidad de decidir si la inimputabilidad es un concepto naturalístico o valorativo y, dependiendo de la postura que se asuma, a buscarle su lugar sistemático dentro de la imputación objetiva o personal[6].

Lo que en el mundo hispanoparlante suele conocerse con el nombre de imputabilidad (en buena parte debido a la influencia ejercida por la dogmática italiana de finales del siglo XIX y comienzos del XX) corresponde a lo que en la literatura alemana se denomina de forma más apropiada “capacidad de culpabilidad”, una de cuyas manifestaciones es la llamada inmadurez mental. Como es claro que el tratamiento que se debe otorgar a quien delinque varía dependiendo de si dispone o no de esa capacidad (no importa si la diferencia radica en sacarlo del derecho penal o en someterlo a él bajo otras reglas), lo determinante es disponer de criterios que permitan distinguir con claridad entre esas dos clases de personas.

En mi opinión, es un error definir la capacidad de autodeterminación de un individuo por el número de minutos o segundos que ha vivido (aunque de manera genérica los calculemos en años); así como está previsto que pericialmente se demuestre que un mayor de 18 años no la ha alcanzado, debería ser factible probar que alguien por debajo de esas edad ya tiene la madurez suficiente para comprender la trascendencia penal de su actuar.

El problema no tiene que ver entonces con la gravedad, sino con la naturaleza de la reacción estatal frente al delito. Mi propuesta tampoco versa sobre la prevención de los delitos (evitar que ellos se comentan), sino sobre la forma en que se debe juzgar y castigar a quien ya perpetró un crimen. Por eso no me ocupo aquí de analizar si la pena es útil para la prevención de los delitos[7], como suelen sostener quienes, al atribuir un papel destacado a las desigualdades sociales en la delincuencia, abogan por la llamada resocialización como modalidad de la prevención especial, sino que me limito a sugerir que se precisen mejor los criterios para distinguir entre quienes son capaces de culpabilidad y quienes no lo son, como presupuesto mínimo para determinar respecto de quiénes se debe usar el derecho penal y cómo ha de hacerse.

---

[1] https://www.elespectador.com/opinion/columnistas/yesid-reyes-alvarado/sicarios-menores-de-edad/

[2] https://policrimvide.blogspot.com/2025/06/la-reforma-al-sistema-penal-juvenil.html

[3] No voy a debatir aquí si en Colombia los menores de edad son técnicamente inimputables o no; lo evidente es que han sido sacados del derecho penal ordinario, por no disponer de la capacidad mental para comprender la ilicitud de su conducta o comportarse de acuerdo con esa comprensión.

[4] Sobre mi opinión en lo atinente al empleo de estas últimas respecto de imputables, recomiendo la nota editorial que con el profesor Hernán Darío Orozco hemos redactado para el número 121 de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia. Hernán Darío Orozco y Yesid Reyes Alvarado. Medidas de seguridad para imputables peligrosos: un debate impostergable.https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/10478/18397

[5] Para una visión crítica sugiero la lectura de un libro que en breve publicaremos en el Departamento de Derecho Penal y Criminología del Externado: Culpabilidad sin posibilidad de obrar en contrario: fundamentos teóricos de la imputación personal, escrito por Andrés Diaz.

[6]  Mi postura al respecto puede verse en Imputabilidad e imputación, InDret 2.2024.

[7] Mi opinión sobre este punto puede verse en: Yesid Reyes, Prevenir o castigar, en Libardo José Ariza, Manuel Iturralde, Fernando León Tamayo Arboleda (Coordinadores), Perspectivas socio jurídicas sobre el control del crimen, Universidad de Los Andes, Bogotá, 2022, págs. 117 y siguientes.