Debates Penales Contemporáneos
4 de junio de 2025
¿Juntos, pero no revueltos? (Parte II)
La teoría del tipo total explica el carácter graduable del injusto al vincular tipicidad y antijuridicidad como elementos interrelacionados.
Analicemos, una vez más, el comportamiento de la tipicidad frente a la antijuridicidad.
Habiendo agotado, en términos sencillos, la explicación que la doctrina mayoritaria en Derecho penal da frente a la construcción del injusto como juicio o sentencia de valor, al interior de la teoría del delito, me gustaría exponer un punto de vista alternativo al respecto.
Derivada de la teoría de los elementos negativos del tipo,[1] la moderna teoría del tipo total de injusto sostiene que la tipicidad se comporta frente a la antijuridicidad como “una parte frente a un todo, no como un objeto de valoración a ser valorado”.[2] En ese sentido, se dice entonces que la comprobación de tipicidad, en el caso concreto, en efecto constituye una verificación objetiva y subjetiva de la lesión de una única norma (insistiendo con el ejemplo, no debes matar). No obstante, y a diferencia de la doctrina mayoritaria, la teoría del tipo total de injusto indica que esta afirmación valorativa es una base parcial e incompleta, tanto en términos fácticos como normativos, del juicio de antijuridicidad y de la pregunta por las causales de justificación de cara a la construcción del injusto como sentencia valorativa definitiva. ¿Por qué?
Porque según esta teoría, la función de la pregunta por las causales de justificación, desde el punto de vista normativo, consiste precisamente en limitar el alcance y la exigibilidad de cumplimiento de la norma lesionada en el ámbito de la tipicidad, lo cual resulta difícil de establecer, si a esta categoría se le trata como una sede valorativa independiente, inferior o cerrada a la de la antijuridicidad. Aunado a ello, en lo que a lo fáctico se refiere, también se indica por parte de esta teoría que la existencia abstracta o por sí misma de la causal de justificación, como si tuviera “vida propia”, es poco creíble, especialmente porque ella necesita alimentarse de los hechos que dieron lugar a la infracción típica para dar lugar a la aplicación de su consecuencia jurídica (“sin lo uno no hay lo otro”).[3]
Ahora bien, la interacción complementaria entre la tipicidad y las causales de justificación, si concurren, conlleva a que entre estas y aquella no se produzca un “saldo de cuentas”, esto es, un contraste de valores positivos y negativos, en “libros separados”. Por el contrario, allí lo que se produce es una “compensación en un libro único” (categoría de injusto o conforme a derecho como ámbito valorativo global),[4] la cual se deriva de un ejercicio de ponderación entre el bien jurídico lesionado, en el ámbito de la tipicidad, y el bien jurídico “rescatado” en virtud de la justificación, en el que el ordenamiento jurídico opta por la prevalencia de este último en tanto representa un “mal menor”.[5]
¿Qué postura seguir entonces? ¿la de la doctrina mayoritaria? ¿la del tipo total de injusto? Explorar detalladamente los argumentos de cada una de ellas y sus efectos prácticos, por motivos de extensión, no es una tarea a cumplir aquí.[6] Sin embargo, sí creo que la teoría del tipo total de injusto tiene una ventaja frente a la doctrina mayoritaria en lo que a la construcción del injusto como sentencia o juicio de valor se refiere: ella permite explicar el porqué de su carácter graduable (hay conductas que generan injustos “más grandes” que otras, pero no hay conductas que sean más típicas y más antijurídicas que otras) y dinámico (mediante la comprensión no estática del comportamiento de la tipicidad frente a la antijuridicidad en un sistema de saldos).[7] Así que mi gran conclusión es: juntos y (en términos valorativos) revueltos.
[1] Grünwald, Noll-Gedächtnisschrift, p. 183 (188).
[2] NK-StGB6/Puppe-Grosse-Wilde, Vor §13 núm. marg. 12.
[3] Sumamente ilustrativo al respecto: Otto, Jura 1995, p. 468 y ss.
[4] Puppe, Stree/Wessels-Festschrift, p. 183 y ss.
[5] Mir Puig, Herzberg-Festschrift, p. 55 y ss.
[6] Especialmente en lo que tiene que ver con el tratamiento del error sobre un presupuesto objetivo de una causal de justificación. Si se quiere consultar esta problemática, de manera ilustrativa, veáse: Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, p. 13 y ss. En contra, detalladamente: Rinck, Der zweistufige Deliktsaufbau, p. 74 y ss.,
[7] NK-StGB6/Puppe-Grosse-Wilde, Vor §13 núm. marg. 16; Puppe, Otto-Festschrift, p. 389 y ss.