Epa Colombia y la instigación al terrorismo

¿Qué clase de peligro se requiere para configurar el delito de instigación a delinquir con fines terroristas?

La sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en contra de Epa Colombia es interesante por la variedad de problemas polémicos que aborda, como el del allanamiento a cargos, el alcance del delito de terrorismo o el de la legitimidad de convertir a un partícipe (determinador) en autor a través de la creación de delitos de peligro abstracto como el de la instigación a delinquir. Como bien se explica en la providencia, mientras el determinador solo responde penalmente a partir del momento en el que el autor da comienzo a la ejecución de la conducta punible, el instigador (como sujeto activo) es castigado por la sola incitación a cometerla, aun cuando nunca nadie emprenda actos ejecutivos.

La punibilidad de estos delitos depende de que la conducta desplegada por el autor represente una elevada probabilidad de afectación al bien jurídico protegido; a diferencia de lo que ocurre con los de resultado -en los que se exige la afectación al bien jurídico-, y con los de peligro concreto -respecto de los cuales debe probarse que el bien jurídico contra el que se dirigía la conducta estuvo en peligro-, en los delitos de peligro abstracto basta con demostrar que -estadísticamente- esa clase de comportamientos genera una alta probabilidad de lesión a ese bien jurídico abstractamente considerado. En algún aparte de su decisión la Corte califica ese peligro con el adjetivo “razonable”, que etimológicamente indica cierta proporcionalidad con la acción desplegada en el sentido de que puede ser explicable como una consecuencia suya.

En puridad de términos el peligro para el bien jurídico surge desde el momento en que hay una intención delictiva y va creciendo hasta que la magnitud alcanzada en la fase de ejecución aconsejaría su punibilidad. Dado que elevar a la categoría de delito de peligro abstracto un acto preparatorio como el de la instigación a delinquir supone ya un cuestionable adelantamiento de la acción penal, al intérprete le corresponde restringir su ámbito de aplicación mediante la exigencia de una elevada probabilidad de afectación al bien jurídico. Un peligro “razonable” es el que acompaña los actos preparatorios que, por eso mismo, son impunes en cuanto tales; su sanción a título de delito de peligro abstracto solo es legítima cuando el grado de peligrosidad pueda ser considerado alto, como en otro lugar de la sentencia es advertido por la propia Corte.

Aun cuando de acuerdo con lo señalado tanto en la decisión comentada como en la de segunda instancia, la condenada tenía más de 4.000.000 de seguidores en sus redes sociales, la investigación de la Fiscalía estableció que los mensajes difundidos en ellas generaron las siguientes reacciones: 15.000 personas los compartieron, 7.000 los comentaron y 9.800 indicaron que les gustaban.

Asumiendo que cada una de esas interacciones fue de uno solo de sus seguidores (lo cual es improbable dado que a algunos de ellos pudieron haberles gustado los mensajes, por lo que los comentaron y compartieron), y limitando el uso de sus seguidores a 4.000.000 (pese a que la Corte dice que superaban esa cifra), lo que este informe técnico pone de presente es que las publicaciones de la influenciadora incidieron en un poco menos del 0,8% de ellos. Incluso si ex post asumiéramos que todos hubieran imitado sus conductas ilícitas (lo que no está demostrado ni hace falta para la tipificación de la instigación a delinquir), lo que muestran los datos es que la probabilidad (ex ante) de que eso hubiera ocurrido apenas roza el 0,8%, cifra que no solo hace difícil calificarla como alta, sino que incluso torna compleja su consideración como razonable. En mi opinión, esa reducida probabilidad de que el bien jurídico de la seguridad pública fuera afectado como consecuencia de la difusión que la condenada hizo de sus fechorías debería haber conducido a negar la tipicidad de su conducta frente al delito de instigación a delinquir con fines terroristas.