Porqué no despenalizar la injuria ni la calumnia en Colombia

Qué conductas no se constituyen como delito contra la integridad moral es un asunto que debe decidir el juez.

Recientemente se volvió a poner sobre la mesa la discusión sobre la despenalización de los delitos de calumnia e injuria. No solo en la academia sino en las instituciones públicas, se oyen y leen opiniones, seguramente motivadas por la propuesta del gobierno al respecto, que pretende la despenalización de los delitos contra la integridad moral, así como de otros tipos penales.

En este blog recientemente se estimó conveniente la permanencia de la calumnia en el ordenamiento jurídico, no así respecto de la injuria. Se argumentó que hay un menor valor o trascendencia de la lesión del bien jurídico cuando la imputación deshonrosa inicial no es constitutiva de delito, por lo que no se ameritaría el uso del derecho penal para solucionar un conflicto menor.

No es este el único argumento que se ha traído a favor de una de las dos despenalizaciones. En la exposición de motivos del proyecto que pretende la humanización de la política criminal en Colombia, se argumentó también la falta de claridad que ofrecen los tipos respecto de la libertad de expresión, con lo que se terminaría disuadiendo o persiguiendo el ejercicio de un derecho constitucionalmente protegido. Se dijo que muchas denuncias, por la rigurosidad de los elementos para su configuración, no constituyen acciones típicas y aun así hay que defenderse de ellas incurriendo en costos económicos y personales. También se planteó que el derecho civil parece un mecanismo más técnico y eficaz para resolver el conflicto generado con la deshonrosa imputación; porque el derecho penal solo se debe ocupar de las afectaciones más graves y los delitos referidos no lo son. Se expuso además que, siendo desistibles, el asunto normalmente termina por vías de conciliación, reparación, retractación, pero no en condenas. Finalmente se afirmó que si se prueba la verdad no hay delito; todo lo cual -cito textual la exposición de motivos- “…es un reflejo de los esfuerzos que ha hecho la doctrina y la legislación para mantener vigente una conducta que claramente no debe estar sancionada con pena de prisión, puesto que, si bien la honra y el honor han de ser protegidos, la amenaza de la pena no parece ser la vía más idónea para hacerlo.”

No me resulta fácil, nunca lo ha sido, justificar el uso real o simbólico del derecho penal, básicamente porque estoy convencido de que no es en la pena en dónde se encuentra la solución a los conflictos sociales. Aun así, reconozco que es necesario el derecho penal como mecanismo de control social, más o menos intenso, en tanto más o menos primitiva la sociedad a la que se destina.

Por ello me resulta paradójico manifestar mi desacuerdo con la despenalización de alguna conducta, más como la injuria y la calumnia, como lo propone el mencionado proyecto con el que, por demás, concuerdo casi en su integridad como he tenido ocasión de manifestarlo, incluso con las demás derogatorias que proyecta (inasistencia alimentaria, incesto, delitos contra el sentimiento religioso y respeto a difuntos, supresión del estado civil, emisión y transferencia ilegal de cheques, etc.).

Atendibles todas las razones que justificarían su retiro de la legislación penal colombiana, respecto de la injuria y la calumnia opino distinto, es decir, creo que deben permanecer en el ordenamiento como comportamientos con trascendencia para el derecho penal. Creo sí, deben hacerse algunos ajustes que permitan prevenir con efectividad el comportamiento que, en mi sentir, resulta lesivo y abusivo, en términos de daño y libertad.

Las pocas sentencias condenatorias por estos comportamientos, lejos de significar una inoperancia del derecho punitivo, al contrario, son un fenómeno que debe leerse como muestra de  efectividad y utilidad del orden jurídico penal en la resolución del conflicto. En efecto, la pena no solo cumple una función preventiva en el momento de la sentencia o la ejecución; también e idealmente, a través de su consagración legal e incluso durante el proceso penal dentro del cual se presentan los mecanismos que impiden las sentencias, tales como la retractación y la reparación, a los que se acude gracias al derecho penal y al fin preventivo especial negativo de la pena.

Qué conductas no se constituyen como delito contra la integridad moral, por la poca lesión, por el significado comunicativo de la acción, por los cambios valorativos del lenguaje, por la falta de competencia del derecho penal, por la necesidad de proteger el derecho a informar u opinar, etc., es un asunto que debe decidir el juez en un juicio de valor sobre el caso concreto y no el legislador en abstracto como justificación anticipada. De lo contrario, se verían beneficiados profesionales de la injuria y de la calumnia que -hoy ya, y a pesar de la pena- no se motivan a respetar a los demás, por la poca o insignificante respuesta jurídica a su doloso dicho. La expresión “árbitro ladrón” será delictiva o no dependiendo de lo que comunique, que es distinto en un estadio de fútbol o en un tribunal de arbitramento, por ejemplo, asunto que valora el juez en contexto y no el legislador por fuera de él. Para eso es el juez, para juzgar; la ley por el contrario no puede hacerlo anticipadamente.

Tampoco creo que sea legítimo llamar censura a la tipificación de comportamientos como los que comento, sobre todo si se tiene en cuenta que todo derecho, incluso los de expresión y opinión, tiene límites y por ende merecen controles. Nadie discute que en un país como el nuestro la libertad de opinar, informar o expresar son derechos reforzada y constitucionalmente protegidos, pero ello no significa que sean absolutos o que cualquier manifestación goce de una especie de indemnidad anticipada.

Seguramente no podremos saber cuántas personas, seguro las hay,  se abstuvieron de hacer manifestaciones delictuosas o injuriosas gracias a la prevención penal, pero el alto número de retractaciones y reparaciones que impiden llegar a condena son muestra empírica de la efectividad del derecho penal, en cuyo seno se resuelven estos asuntos.

Eso sí, la justicia restaurativa en esta materia debe ser repensada por el operador al momento de valorar su aplicación. No puede aceptarse que, como lamentablemente vemos a diario en nuestro país, quien acude a la injuria y a la calumnia sabe que basta una retractación difusa, equívoca, revictimizante y muchas veces burlesca de la justicia y del derecho a reparar. No, la retratación, si pretende serlo, debería ser asertiva, puntual, rigurosa y equivalente, a más de ir acompañada de la reparación justa, todo lo cual lo debe valorar el juez, insisto, en cada caso concreto.