Repensando la evidencia digital en la audiencia preparatoria. Capítulo 1B.

Se debe considerar que la ausencia de técnica y lealtad procesal en el traslado de elementos con metadata deviene en descubrimientos incompletos y onerosos que terminan por afectar derechos fundamentales.

LA METADATA Y EL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO. 

En la entrega anterior, definimos y delimitamos la importancia de la metadata y sus aplicaciones durante la audiencia preparatoria; tal vez por eso resulta sorprendente la poca atención que recibe el descubrimiento probatorio de este tipo. Son prácticas comunes la entrega de copias simples de documentos digitales, la versión digitalizada de carpetas físicas sin estándares prestablecidos o la entrega de copias digitales con variación de formatos; todas circunstancias que afectan la cantidad potencial de metadata analizable por la contraparte.  

Estas vicisitudes llevaron a algunos países parte del Convenio de Budapest a reflexionar sobre la mejor forma de realizar este tipo de descubrimientos. Algunas prácticas destacables son: 

• La estandarización del descubrimiento electrónico a través de norma técnica ya es una realidad. El “Electronic Discovery Reference Model (EDRM)”, ha estandarizado las fases identificación, recolección, análisis y presentación de evidencia digital.  Este mismo camino lo ha tomado Canadá; el Digital Evidence & Discovery Working Group ha venido trabajando en guías marco de procesos esenciales como órdenes y guías de preservación; así como checklists para cada una de las etapas del descubrimiento. Con este tipo de herramientas, se fija un criterio común sobre la forma y técnica de trasladar elementos digitales entre las partes. 

• Se debe pensar en la implementación del predescubrimiento; una etapa en la que las partes se ponen de acuerdo en las estrategias, protocolos técnicos, extensión y línea de tiempo para ejecutar el descubrimiento. Las notas generales de procedimiento de la Corte Federal Australiana señalan que las partes deben i) discutir y acordar el descubrimiento más práctico y efectivo en relación con el número de documentos disponibles, la importancia de cada uno de ellos y su naturaleza técnica; y ii) llegar a acuerdos sobre el mecanismo técnico más apropiado para el intercambio de información en formato electrónico y demás medidas requeridas a la gestión documental^[1]. 

• El descubrimiento debe hacerse en su forma nativa, lo que implica que las partes deben abstenerse de aportar copias físicas o “hard copies” de documentos digitales y trasladar documentos físicos digitalizados en un formato que permita como mínimo la búsqueda de palabras clave. Las notas generales detallan que la expedición de copias no solo termina por ser oneroso a las partes; sino que limita la efectividad del análisis de los elementos^[2].

Lo anterior contrasta con la apatía en el proceso colombiano a los acuerdos entre las partes durante la audiencia preparatoria; perceptible no solo en el inexplicable desuso de las estipulaciones probatorias. La ausencia de comunicación durante el descubrimiento, para luego alegar falencias solo ante la judicatura, es una fútil pero arraigada costumbre que solo busca materializar la exclusión sanción.  

Aunque este tipo de buenas prácticas aún no existe normativamente, es común ver a la judicatura esforzando roles de conciliación y mediación entre las partes durante la instalación de la preparatoria, lo que indefectiblemente tendrá efectos en otros aspectos del proceso como la libertad por vencimiento de términos. 

No deja de ser importante considerar que la ausencia de técnica y lealtad procesal en el traslado de elementos con metadata deviene en descubrimientos incompletos y onerosos que terminan por afectar el derecho a la contradicción, igualdad de armas y comunidad de la prueba.

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^[1] Technology and the Court Practice Note (GPN-TECH), Guidance Note, Federal Court of Australia, Note 3.3 y 3.4, 25 de octubre de 2016. 

^[2] Ibid.