Reflexiones sobre la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre preacuerdos y negociaciones

Pocos institutos procesales han sido objeto de un desarrollo jurisprudencial tan errático como la figura de los preacuerdos y negociaciones. En efecto, no es exagerado decir que todas las tesis posibles acerca del contenido y alcance de las declaraciones negociadas de culpabilidad han sido acogidas, en algún momento, por la H. Sala de Casación Penal[1].

En este caótico devenir judicial, la Sentencia SU-479 de 2019 marca un punto de inflexión, aunque, como veremos, poco ha contribuido a esclarecer el panorama acerca del alcance de las negociaciones entre el órgano persecutor y la defensa. En la referida decisión, la Corte Constitucional se ocupó de dos casos en los que, claramente, se abusó del instituto de los preacuerdos y negociaciones, al pactar la disminución punitiva asociada a las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema en casos que carecían de la más mínima base fáctica para su reconocimiento.

Al momento en que se profirió la decisión, la Corte Suprema era del criterio que, so pretexto de la imposibilidad de ejercer control material sobre la acusación, el juez de conocimiento debía atenerse a los términos del preacuerdo y, en especial, que la tipificación preacordada no suponía, en sí misma, una lesión a los derechos de las víctimas[2].

En oposición a esta interpretación amplia del alcance de los preacuerdos, el tribunal constitucional exigió que, para reconocer, vía preacuerdo, la causal de disminución punitiva antes anotada, resultaba necesario que se contara con suficiente evidencia como para sostener que existía una relación lógico jurídica entre los hechos objeto de acusación y la tipificación acordada. Sin embargo, pese a la extensión de la decisión, los contornos de tal exigencia de correlación entre los hechos y la tipificación convenida no son desarrollados por la Corte Constitucional, que se limitó a algunas reflexiones genéricas como que, por ejemplo, nada de lo dicho en su sentencia impide que se degrade la tipificación de extorsión a constreñimiento ilegal o la forma de coparticipación de autor a cómplice.

La forma en que la oscura ratio decidendi de la referida sentencia de tutela fue acogida por la Sala de Casación Penal no pudo ser más desafortunada. En decisión del 16 de febrero de 2022[3], la regente de la jurisprudencia penal sostuvo, y así lo viene haciendo desde entonces, que, acogiendo el precedente de su par constitucional, los preacuerdos no pueden suponer el desconocimiento de la realidad fáctica que se enjuicia, de modo que la tipificación preacordada sólo tiene por objeto la imposición de una pena más benigna, pero no altera el juicio de responsabilidad, el cual continúa formulándose con base en el injusto “realmente” cometido por el sujeto agente. En palabras más sencillas, el autor a quien se reconoce la calidad de cómplice por vía de un preacuerdo es condenado como un auténtico autor y se declara su responsabilidad penal a ese título, aun cuando la pena que se le imponga sea la del cómplice.

Esta enrevesada hermenéutica tiene un efecto práctico perverso: conduce a que la valoración de las penas sustitutivas y de los subrogados penales no atienda a la pena efectivamente impuesta, sino a aquella que, en abstracto, correspondería al condenado de haber sido vencido en juicio. Bajo esta interpretación, por ejemplo, una persona procesada por el delito de porte ilegal de armas que acepta su responsabilidad bajo un preacuerdo en el que se le reconoce la calidad de cómplice, no podría acceder a la prisión domiciliaria, pues aunque la pena mínima para el cómplice de este delito comienza en 4,5 años de prisión y es con base en tal mínimo que se calcula la pena que efectivamente se le impone, conforme a la jurisprudencia imperante la responsabilidad penal del encartado es la de un autor y, en consecuencia, la concesión de la pena sustitutiva debe valorarse a partir del quantum punitivo previstos en el artículo 365 C.P., prescindiendo del dispositivo amplificador de la complicidad. Es decir, en nuestro ejemplo el condenado no tendría acceso a la prisión domiciliaria, pese a que el mínimo punitivo previsto en la ley para el cómplice de un porte ilegal es sustancialmente inferior a los 8 años de prisión que exige el artículo 38B del Código Penal.   

La posición de la Corte es cuestionable, cuando menos, por dos razones. En primer lugar, porque introduce una distinción no prevista en la ley entre tipificación preacordada y tipificación real. La tipificación es sólo aquella que consta en la acusación y recuérdese que, tratándose de preacuerdos, el acta en el que consta la negociación hace las veces de escrito de acusación. En otras palabras, el procesado se allana, en el sentido genérico de la expresión, a los cargos tal y como constan en la acusación; siendo indiferente que los términos de la acusación resulten de una negociación entre el procesado y el ente acusador o del ejercicio autónomo de la acción penal por parte de la Fiscalía. Por otra parte, no puede olvidarse que el estatuto procedimental penal, en su artículo 351, prevé que el preacuerdo puede versar sobre la medida de la disminución punitiva o la tipificación; distinción que la Corte Suprema pretermite al sostener que la tipificación acordada únicamente tiene propósitos punitivos. 

Más grave, la H. Sala de Casación Penal parece olvidar que son consideraciones político criminales asociadas al cumplimiento de la pena y a la necesidad de tratamiento penitenciario las que explican los requisitos objetivos de la procedencia de las penas sustitutivas y de los subrogados penales; consideraciones que se mantienen incólumes con independencia de que la pena impuesta resulte de un preacuerdo o de un juicio ordinario. Infortunadamente, el yerro de la Corte ya ha empezado a incidir en el criterio de los jueces de instancia. Así, por ejemplo, recientemente un juez penal de conocimiento negó la suspensión de la ejecución de la pena, pese a que la pena impuesta a los condenados apenas alcanzaba los 42 meses de prisión y se trataba de delitos que no son objeto de exclusión de mecanismos sustitutivos, so pretexto que la sanción fue el resultado de una tipificación preacordada[4], ignorando que el artículo 63 del estatuto punitivo condiciona la suspensión de la ejecución pena a que la “la pena impuesta sea de prisión que no exceda de 4 años”, con independencia del modo en que se arriba a ese guarismo punitivo.   

En nuestro respetuoso concepto, para atender al precedente constitucional fijado en la Sentencia SU-479 de 2019 bastaba con que se exigiera la consabida relación lógico jurídica entre los hechos objeto de acusación y la tipificación preacordada; relación que se sostiene, sin mayor dificultad, en la mayor parte de las modalidades de preacuerdos celebrados en la práctica, como, por ejemplo, la degradación de la modalidad de coparticipación de coautoría a complicidad. Más allá de este mínimo de correlación con los hechos, ninguna otra limitación debe imponerse a los términos de la acusación ni, menos a aún, a la concesión de penas sustitutivas o subrogados penales.

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[1] En el concepto presentado por el Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia en el expediente que dio lugar a la Sentencia SU479/19 puede hallarse un completo resumen de estas posiciones. 

[2] Un buen ejemplo de esta posición de la Sala de Casación Penal lo representan las decisiones de ese tribunal, en sede de tutela, objeto de revisión por la Corte Constitucional en la Sentencia SU479/19.   

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP359 de 2022, 16 de febrero de 2022, M.P. Drs. José Fráncisco Acuña Viscaya y Jerson Chaverra Castro. 

[4][4] Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho-Cundinamarca, sentencia de 09 de noviembre de 2022, CUI 25823-60-01-382-2019-80047