Actualidad
22 de marzo de 2023
Las quiebras de VivaAir y del SVB desde el derecho penal económico
El proceso penal requiere de mayor especialización y modernización para tramitar casos voluminosos con multiplicidad de víctimas o de acusados.
En el último mes hemos presenciado dos crisis que han sacudido las economías de Colombia y de Estados Unidos: acá, la aerolínea VivaAir quebró y frenó las operaciones abruptamente, dejando a miles de pasajeros varados en los aeropuertos de todo el continente. Y allá, el Silicon Valley Bank, que financiaba empresas tecnológicas y start-ups con sede en California, protagonizó la mayor caída de una entidad financiera norteamericana desde la crisis del 2008, dejando cuestionamientos tanto sobre las autoridades regulatorias como sobre los administradores de estas empresas.
Las consecuencias de estas quiebras aún no se terminan de contabilizar. En Colombia el mercado del transporte aéreo sigue de capa caída bajo el dominio de Avianca, una aerolínea que resultó ser controladora de VivaAir producto de una operación que ha motivado una investigación sancionatoria por parte de la SIC. En Estados Unidos la suerte no es mucho mejor, pues el pánico se ha apoderado de ahorradores e inversionistas, desatando los fantasmas de una crisis financiera en los mercados del mundo. En este contexto es válido preguntase: ¿qué puede aportar el derecho penal económico ante estos descalabros?
Empecemos por aclarar que el derecho penal debería ocuparse de los problemas que no se puedan resolver con otras ramas del derecho menos invasivas, como el derecho administrativo o el derecho comercial, es decir, respetando su carácter de última ratio. Pero ponerlo en estos términos significa condenar al derecho penal a actuar cuando ya es demasiado tarde, es decir, cuando ya se ha desatado la crisis económica o se han ocasionado graves pérdidas para los consumidores. Por eso es importante que exista un sistema de complementación entre el derecho penal y el derecho regulatorio o sancionador, de modo que estos funcionen como controles previos, pero no impidan la activación del derecho penal cuando es inminente o cierta la afectación, ya no solo de derechos de los consumidores, sino del bien jurídico-penal del libre mercado.
Desde otra perspectiva, es evidente que el proceso penal no está diseñado para atender casos enormes, pues suele ocurrir que la multitud de víctimas termina por dispersar las investigaciones en muchos casos pequeños, que tienen las limitaciones propias de los delitos de menor cuantía como la querella o la conciliación preprocesal, en vez de ser asumido como un delito masa de mayor trascendencia, que requiera concentración de la investigación y del ejercicio de la acción penal. En este sentido, el proceso penal requiere de mayor especialización y modernización para tramitar casos voluminosos con multiplicidad de víctimas o de acusados, pues con las reglas actuales es prácticamente inviable el descubrimiento probatorio o la práctica de pruebas de un delito masa.
No conviene expandir la criminalización de la actividad económica como se ha hecho con otras esferas como la política. Tampoco debemos ver empresas criminales donde solo hay incumplimientos de compañías legítimas. Se debe respetar la presunción de inocencia y el buen nombre de las empresas y de los empresarios, pero hasta cierto punto. Hay casos que merecen un examen escrupuloso, como la venta de pasajes de VivaAir hasta el último minuto antes de clausurar su operación. ¿Ignoraban los ejecutivos que estaban ofreciendo unos viajes que no podrían realizar? Quizás sea mejor formular la pregunta al revés: ¿sabían los ejecutivos que el final era inminente y aun así seguían vendiendo pasajes?
Aunque Avianca, en colaboración con la oficial Satena y otras aerolíneas, hayan rescatado a VivaAir proporcionando sus propias naves para cubrir las rutas de la otra compañía y recoger a miles de pasajeros varados por el continente, no se puede ignorar la preocupante posibilidad de defraudaciones. Estas no solo afectan a los consumidores individualmente, sino que debilitan aún más un sistema que, la sociedad en conjunto no se puede dar el lujo de perder. Y como contramedida los gobiernos suelen acudir a los rescates, que generan gran indignación porque transmiten la crítica de que las ganancias de estas actividades son para los grupos económicos, pero las pérdidas (sobre todo las grandes pérdidas) sí deben ser repartidas con la sociedad.
Estas medidas de rescate quizás son inevitables en una economía globalizada, pero, a la par de ellas, son necesarios mejores mecanismos de responsabilidad empresarial.