La legitimación del derecho penal

Cuando el Estado no cumple con la parte que le corresponde como elemento cohesionador de la vida en comunidad, ¿qué tan legítimo es el reproche que le dirige a quienes se ven empujados hacia el delito para buscar la satisfacción de unas necesidades básicas que ese Estado les debería proporcionar?

En el momento histórico en que se dieron a conocer, las ideas que Beccaria recogió en su famosa obra “De los delitos y de las penas”, causaron un gran impacto en la sociedad y en el ámbito del derecho penal. Pese a que la autoría del libro le hizo pasar a la historia, lo cierto es que muchas de las cosas allí consignadas venían siendo compartidas por otras personas, pero de manera privada ante el temor de que esa desbordada potestad punitiva de la que gozaban los soberanos y que ellos censuraban, se ensañara en su contra si mostraban abiertamente sus reparos. Lo más meritorio de Beccaria fue haber tenido el valor de criticar públicamente los excesos que se derivaban de un uso incontrolado de esta herramienta de control social por parte de los detentadores del poder.

Desde entonces se suele reiterar en las aulas de clase y en los manuales que el derecho penal debe ser legítimo, se alude de modo general a la necesidad de que las normas penales sean expedidas por el legislativo, y a la importancia de que estén orientadas a la protección de bienes jurídicos. Aun cuando esos dos temas merecen un estudio más detenido, por lo pronto quisiera llamar la atención sobre el hecho de que con las soluciones que ellos brindan no se superan todos los problemas de legitimidad del derecho penal. Sin duda esos fueron las grandes preocupaciones a finales de la edad media y hasta hace aproximadamente 150 años; pero la consolidación del principio de legalidad a partir de la Revolución Francesa y la introducción del bien jurídico en la teoría del delito a mediados de siglo XIX han generado la falsa sensación de que el derecho penal ha superado los inconvenientes que presenta en este ámbito, lo cual no es cierto. Me temo que, por estar tan pendientes de esas importantes conquistas históricas, no estamos prestando suficiente atención a algunas de las manifestaciones actuales del poder punitivo del Estado que ponen en evidencia nuevos métodos orientados a abusar de él.

Una antigua pero persistente característica negativa del derecho penal es su carácter selectivo, que el imaginario colectivo de nuestro país ha recogido en expresiones como la de que solo se aplica “a los de ruana”. Ese sesgo resulta especialmente notorio en las distintas fases de la actividad punitiva, comenzando por la selección de las conductas que son elevadas a la categoría de hechos punibles; ¿por qué si se sabe que uno de los factores que lleva a la comisión de delitos contra el patrimonio económico es la desigualdad, en países como el nuestro se hace más énfasis en su represión que en la reducción de esa brecha social? Cuando el Estado no cumple con la parte que le corresponde como elemento cohesionador de la vida en comunidad, ¿qué tan legítimo es el reproche que le dirige a quienes se ven empujados hacia el delito para buscar la satisfacción de unas necesidades básicas que ese Estado les debería proporcionar?

Aun cuando se escribe mucho sobre la función resocializadora de la pena en un esfuerzo por alejarla del concepto de venganza y mostrarla en su faceta paternalista encaminada a encausar a quien por circunstancias individuales (?) optó por la senda del crimen, lo cierto es que en entornos como el colombiano la manera como se cumple la pena de prisión dista mucho de lo que sería un programa de reincorporación a la vida en comunidad. Si a eso se agrega el hecho de que por lo general ni las entidades oficiales ni las empresas privadas quieren contratar a ex convictos (la presentación de un certificado de carencia de antecedentes es un requisito casi obligatorio cuando se busca trabajo), queda aún más claro que el propósito real de la pena de prisión es la de aislar al delincuente, excluirlo de la sociedad.

Al estudio de la exclusión social frente al uso legítimo del derecho penal se le ha prestado menos atención de la que merece; las publicaciones sobre este asunto son escasas, pese a la enorme complejidad que encierra. ¿Cómo se caracteriza un excluido social? ¿Puede el Estado prescindir de la pena respecto de quien tenga esa condición? ¿Sería más conveniente aplicarles medidas de seguridad postdelictuales? Interrogantes como estos serán objeto de debate en uno de los paneles que harán parte de las próximas Jornadas de Derecho Penal del Externado, cuyo tema central es precisamente el de la legitimidad del derecho penal en la sociedad moderna.