¿Igualdad de Armas? Un sofisma de distracción en el proceso penal y disciplinario.

¿Así sea en chiste, se puede afirmar que allí existe igualdad de armas? (...) ¿Puede el defensor y el procesado con una libreta de apuntes equiparar la acción estatal contra los derechos de las personas? 

En un Estado de Derecho donde se rige el proceso penal por lo ordenado en la Carta Política y en la ley, sobre todo cuando se pregona consustancialmente como democrático –que implica control del poder por los ciudadanos– y social –que conlleva a la igualdad de trato con respeto de la dignidad humana-, el derecho de defensa se erige por virtud de los dispuesto también en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, amén de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que indica que se aplica a los procesos judiciales y administrativos “sin excepción alguna”, en un puntal del “principio de igualdad de armas” entre las partes del proceso, a saber, entre el procesado, su defensor, el fiscal, el juez, el procurador y la víctima.

El principio de igualdad de armas compele a la Justicia, si tiene que cumplir con la garantía efectiva de materializar los principios, derechos y deberes constitucionales como se lo demandan los artículos 2 y 228 constitucionales, a permitir que todos los participantes en el proceso penal y disciplinario gocen en la realidad de los trámites procesales, de todas aquellas oportunidades instrumentales que garanticen el acceso efectivo a la justicia, en los términos del artículo 229 ibidem, todo lo cual resalta y refrenda la Ley 270 de 1996 de sus artículos 1 a 9.

La Administración de Justicia en todas sus jurisdicciones y especialidades, así como la Fiscalía General de la Nación, pero también los jueces disciplinarios, cantan como una oda a esa igualdad de armas la esencia del derecho de defensa y del debido proceso, empero, pareciera que ello sólo opera como marketing publicitario, pues no son pocos, sino muchos las instituciones y los funcionarios judiciales que al no encontrar regulación y desarrollo legal tal preceptiva, la desconocen olímpicamente cuando desde los años cincuenta del siglo pasado el concepto de debido proceso sustancial –teoría de las nulidades constitucionales– ha sido entendido por encima de las formas propias del juicio, teniendo el deber el legislador de desarrollarlo en normas legales y, en su defecto, sino lo hace éste, proceder el juez a hacerlo como lo establecen hoy los artículos 85 de la Carta Política y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que por demás ha sido objeto de precedentes judiciales constitucionales de obligatorio cumplimiento.

No obstante, por ejemplo, a la defensa técnica y material se les niega conocer, salvo excepciones honrosas de algunos fiscales, los medios de prueba que se tienen contra ella, muy a pesar de que los tribunales internacionales han establecido su procedencia por virtud del principio del proceso justo, lo cual ha sido ejemplarmente establecido en Chile vía normas del soft law administrativo de la Fiscalía. En Colombia, incluso se desconoce, por la propia fiscalía sus directivas esenciales para el respeto del principio, toda vez que no se cumple aquella elaborada como directriz para solicitar medida de aseguramiento, por lo que, por norma general el procesado está detenido y el investigador, con toda su parafernalia y poder leviatánico practicando acopio de medios de pruebas por años y años, ante los escasos días, cuando no horas, que se tiene por la defensa para responder a la petición de medida de aseguramiento; pero sí acceden, a los medios informativos de la fiscalía, el Ministerio Público y la representación de las víctimas.

Pero lo más grave, al ingresar a las edificaciones donde funcionan los despachos judiciales o ya en el recinto especial del funcionario judicial,  se le “decomisa” al procesado y a su defensor el celular y el computador, pero el agente estatal los conserva y los utiliza con comunicación directa y en tiempo presente con su equipo de auxiliares, asesores, asistentes, secretarios y servidores de Policía Judicial, quienes masivamente intervienen longa manus en cualquier diligencia, sin que ello sonroje en lo más mínimo a quienes deben cumplir con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, la Carta Política y la ley.

¿Será que a ello se refiere el concepto de “dirección del proceso”? ¿Así sea en chiste, se puede afirmar que allí existe igualdad de armas? ¿Es posible, vía tutela o acción de cumplimiento, hacer respetar el derecho de defensa y de igualdad de armas en el proceso penal y disciplinario? ¿Puede el defensor y el procesado con una libreta de apuntes equiparar la acción estatal contra los derechos de las personas? 

¿Qué dice la Academia sobre ello? ¿Algún jurista, en el pleno sentido de la expresión, se atreverá sin temor a intentar cambiar la penosa situación?

Creo que el marketing publicitario, que en la práctica se reduce a dejar constancia que en las diligencias se han cumplido todas las garantías, seguirá escrito en roca de mármol por mucho tiempo.