¿Es atípica una tentativa por dolo eventual?

La tentativa por dolo eventual, aunque inusual no es ajena a la jurisprudencia colombiana.

El término “atípico” aquí abarca dos sentidos: común y técnico. La tentativa por dolo eventual, aunque inusual, no es ajena a nuestra jurisprudencia, como lo demuestra la reciente decisión de la Sala de Casación Penal (rad. 55250, M.P. Ávila Roldán), ratificando una condena en esta modalidad, con dos salvamentos de voto notables.

En la madrugada del 8 de diciembre de 2016 en Bogotá, un hombre embriagado disparó su revólver, una costumbre al beber. Frente a él, tres niñas jugaban. De seis disparos, uno hirió gravemente a una niña de 11 años, salvada por atención médica oportuna, citada como “la atención médica oportuna evitó la muerte”. Fue imputado por tentativa de homicidio agravado (art. 104.7), condenado en ambas instancias.

Cabe recordar que el Código Penal (art. 27) define la tentativa como la ejecución de una conducta mediante actos idóneos y unívocos “dirigidos a su consumación”, cuando esta no se produce por factores externos a la voluntad del autor. Esto implica que la conducta sea dolosa; mientras que el art. 22, respecto al dolo eventual, lo define como la previsión de que la realización del comportamiento es probable, pero su no producción se deja al azar.

El fallo amerita algunos comentarios concretos:

La acción en este caso permite diferenciar claramente las fases ejecutivas de la consumación del delito, o sea que resulta útil la herramienta del iter criminal. Lo cual justifica, en principio, considerar la tentativa por dolo eventual.

Pero, por otro lado, comoquiera que la ley exige que los medios se dirijan al fin, no basta con la representación del resultado y que este se deje al azar, sino que requiere un direccionamiento de la voluntad hacia el fin. Por ello, la densa discusión dogmática consiste en determinar si los requisitos del direccionamiento y la univocidad de la tentativa se satisfacen con cualquier tipo de dolo o solo los de primer y segundo grado.

Para la Corte es claro que, si bien en el dolo eventual prima el elemento cognitivo, se presenta también un elemento volitivo, “el cual se halla ligado normativamente a la actitud del sujeto, de haber dejado la no producción de la consecuencia librada al azar”. Por razones de extensión no puedo profundizar en el problema.

En tercer lugar, llama la atención que el caso hubiera girado en torno a una víctima y no a tres sujetos pasivos, siendo que el resultado se pudo prever como probable frente a cualquiera de las niñas y frente a todas se dejó librado al azar. Sin embargo, solo frente a una se concretó en un resultado. Este aspecto me parece el más problemático de la construcción teórica, porque, si bien se admite la tentativa, es extraño que se exija implícitamente un resultado, que está más cerca de la consumación que de la ejecución del delito. Me parece que en este punto la solución es incongruente frente a las demás niñas. Mi interpretación es que, en tratándose del dolo eventual, solo es válido admitir la tentativa acabada.

Sin embargo, el fallo no matiza la argumentación en el sentido de que, si el disparo no llegara a impactar en ninguna persona, el hecho no sería relevante para el derecho penal (cf. párr. 76). Esta discusión es fundamental para evitar caer en la posición extrema de que, aun si nadie resultara herido por un “disparo al aire”, se pudiera seguir hablando de una tentativa sin víctima.

Así mismo, es válido preguntarse por la hipótesis de que la herida hubiera existido, pero no hubiera sido de suma gravedad. ¿Aun así se hablaría de tentativa de homicidio, o de lesiones personales? Este último resultado se escapa del control del autor, y no es admisible que el alea del impacto determine la tipicidad subjetiva, porque esto es hacer depender el dolo del resultado.

Por último, el fallo transmite un importante mensaje político-criminal en términos de justicia. Solo que, siendo la decisión tan trascendente, requiere de una discusión amplia para no simplificar la postura.

En X: @vicenteperezg