El lavado de activos del Código Penal alemán: un ejemplo perfecto de ineficacia del Derecho Penal

Si todo es lavado de activos, nada es lavado de activos

Alemania es el paraíso europeo del lavado de activos: algo sorprendente para muchos, pero que ha sido una disputa política interna durante muchos años. Para combatir este delito, el legislador alemán ha elegido el derecho penal como una de sus principales herramientas. Impulsado por las normativas de la Unión Europea, el tipo penal se ha convertido en el más modificado del Código Penal alemán.

Pese a todas las reformas, el índice de condenas es bajo y en la mayoría de los casos, sólo se persiguen las infracciones leves. Inicialmente, el tipo penal incluía un catálogo de delitos subyacentes a los cuales se limitaba el lavado de dinero. A través de una expansión gradual de dicho catálogo, hoy en día casi cualquier acto ilícito constituye un delito subyacente.

Hasta robar una barra de chocolate podría ser una conducta suficiente para el lavado de activos. Basta con que un autor obtenga el poder de disposición sobre el bien para configurar el delito. El elemento subjetivo del delito no requiere dolo, pues basta la negligencia grave: este alcance conduce a una responsabilidad penal excesiva.

Piénsese en una organización criminal que trafica con drogas y armas, operando un restaurante. Allí, el dinero de su negocio ilícito se oculta. En el restaurante no se puede pagar con tarjeta, ni a los clientes se les emiten recibos. Según la ley alemana, un cliente que acepta cambio después de pagar obtiene el poder de disposición sobre un bien proveniente de un acto ilícito: el dinero derivado del tráfico de drogas y armas. La imposibilidad de realizar pagos con tarjeta y la no emisión de recibos son fuertes indicadores de la implicación del restaurante en actividades criminales. Por lo tanto, un cliente podría ser responsable de lavado de dinero en una visita posterior, pues debiera ya sospechar de la naturaleza del negocio.

Sin embargo, el propósito original del delito de lavado de dinero no era criminalizar a clientes de restaurantes, sino combatir la financiación del crimen organizado. Muchos académicos del derecho penal alemán afirman -con razón- que el tipo penal viola principios fundamentales del derecho penal alemán, como la proporcionalidad y, más precisamente, el de ultima ratio.

Para interpretar el tipo penal conforme a estos principios fundamentales, se podría sugerir: (i) limitar el alcance del delito en la práctica[1]; (ii) excluir conductas profesionales típicas o socialmente apropiadas[2]; o (iii) retornar el delito al plano de la comisión por dolo.

Incluso, (iv) la solución más radical sería eliminar el tipo penal y sancionar cada caso de lavado de activos como participación en el delito subyacente.

Sin embargo, las tres primeras soluciones contradicen la intención del legislador, que quería implementar una regulación integral. Cualquier enfoque práctico socavaría la voluntad parlamentaria expresada, lo que violaría el principio de democracia de la constitución alemana. Y la última solución es poco probable, ya que requeriría un cambio importante en la doctrina de la participación en Alemania.

Solo el legislador puede resolver este problema. Si se desea mantener el amplio enfoque discutido, al menos debería reformarse la parte subjetiva del delito. Ni el derecho internacional ni el europeo exigen incluir la negligencia grave como un elemento de culpabilidad para el lavado de activos. Referirse únicamente al dolo excluiría casos de transacciones cotidianas, como el ejemplo del restaurante mencionado anteriormente. De esta manera, no se perseguirían casos menores, permitiendo que las fuerzas del orden se concentren en la persecución los graves. La ley cumpliría así su propósito de combatir el terrorismo u otras financiaciones ilícitas.

En resumen, el tipo penal de lavado de activos es un ejemplo perfecto de cómo el derecho penal se vuelve ineficaz cuando no sigue un enfoque limitado. En otras palabras: si todo es lavado de activos, nada es lavado de activos.

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[1] Por ejemplo, las transacciones cotidianas, como pagar en un restaurante, podrían excluirse automáticamente del alcance.

[2] Como las transacciones diarias de pequeños empresarios.

Traducción realizada por Luis Páez, docente investigador.