El consentimiento en los delitos sexuales

Cuando alguien acepta un contacto íntimo siempre que su pareja utilice un preservativo, ¿su retiro subrepticio durante el acto sexual configura una acción punible?

Acaban de terminar en España unas apretadas elecciones generales, convocadas por el presidente de gobierno inmediatamente después de conocer el desenlace adverso que para su partido arrojaron los comicios municipales de mayo. Entre los temas que tuvieron incidencia en los dos resultados estuvieron la polémica ley conocida como “solo el sí es sí”, la que dio vía libre en España al matrimonio igualitario, y la que buscaba permitir la adopción homoparental pero no fue aprobada por el Congreso, así como la controversia sobre la forma en que debe ser abordado el problema de la violencia de género.

En el ámbito legal, el debate correspondió a los actores políticos: mientras el PSOE y sus aliados en el gobierno impulsaron y defendieron esas reformas, el Partido Popular y VOX se han mostrado muy críticos frente a ellas. La ley del “solo el sí es sí” unificó los conceptos de agresión y abuso sexual para facilitar la judicialización de las formas más leves de ataque al bien jurídico, pero, con el propósito de mantener una diferencia punitiva frente a la diversidad de conductas que caben en la nueva redacción de la norma, incrementó el máximo de algunas penas y redujo el mínimo de otras. En la práctica eso condujo a que varios de quienes ya habían sido condenados con base en la legislación anterior solicitaran y obtuvieran rebajas de sus penas (por aplicación favorable de la nueva normatividad), pese a la oposición de la Fiscalía. En la opinión pública ese efecto de la ley no fue bien recibido; al gobierno, y en especial al ministerio de la Igualdad se les reprochó que, en lugar de aumentar la protección de la mujer frente a estas agresiones, habrían terminado por favorecer a quienes las cometen. En la campaña para las elecciones generales, un político de VOX manifestó públicamente que la violencia de género no existe, como tampoco la violencia machista, y otro pidió el retiro de la bandera LGBTI+ del ayuntamiento de Mérida porque podría sentar precedentes para que luego se colgara allí la de los pedófilos.

Detrás de la controversia que generó la aplicación de la ley del “solo el sí es sí” está otra polémica compleja que tiene que ver con la capacidad de rendimiento que tiene el concepto de consentimiento como el límite a partir del cual las relaciones sexuales pasan a ser consideradas como delito. ¿Sobre qué aspectos debe recaer? Si un individuo miente sobre su estado civil para conseguir la aquiescencia de quien solo accede a tener relaciones con personas solteras, o falta a la verdad sobre su interés en contraer matrimonio a futuro como mecanismo de persuasión frente a quien exige esa condición para otorgar su anuencia ¿comete un delito contra la libertad sexual?

Cuando alguien acepta un contacto íntimo siempre que su pareja utilice un preservativo, ¿su retiro subrepticio durante el acto sexual configura una acción punible? En relación con esta última conducta, conocida con el nombre de stealthing, se discute si puede ser castigada con base en las normas ya existentes sobre abuso y violencia sexual, o si hace falta la creación de un tipo penal específico que la describa puntualmente, como se ha propuesto en un proyecto de ley presentado hace algunos meses en el Congreso. La cada vez más frecuente utilización de imágenes íntimas en redes sociales sin la autorización de su titular (la llamada pornovenganza), así como el aumento de casos de grooming (engaño pederasta, usualmente a través de internet) también plantean el debate sobre la manera en que el derecho penal debe reaccionar frente a esos comportamientos.

Supuestos de hecho como los aquí mencionados despiertan dudas sobre si pueden encajar en los tipos penales tradicionales o si, por el contrario, hace falta crear nuevos delitos que los recojan expresamente; también es discutible si esa ampliación del derecho penal es legítima en el sentido de estar siendo empleado como última herramienta de control social, y no es claro cuál es el bien jurídico que debe ser objeto de protección frente a hipótesis como las señaladas. Estas y otras cuestiones estrechamente vinculadas a ellas serán el centro de atención en uno de los paneles de las próximas Jornadas Internacionales de Derecho Penal del Externado, cuyo tema central es precisamente el de la legitimidad del derecho penal en la sociedad moderna.