¿Cómo tipificar la muerte causada a una persona no binaria?

Si el sujeto pasivo del feminicidio es la mujer a quien le causan la muerte por ser mujer “o por motivos de su identidad de género” [1] ¿cómo se tipifica la muerte causada a una persona no binaria? ¿es feminicidio si los genitales de la víctima coinciden con el sexo femenino? y si fuera así, pero la víctima se identificaba como persona no binaria ¿hablamos de homicidio agravado?

La violencia motivada por estereotipos sociales se ha relacionado históricamente con la orientación sexual y/o la identidad de género de la víctima, de forma que la investigación penal debe considerar que tratándose de personas con orientación sexual o identidad de género diversa (OSIG) la probabilidad de que el delito tenga un trasfondo de prejuicio es alta.

Para establecer si la muerte de una persona estuvo motivada por prejuicios en razón de la OSIG, se debe analizar: 1) la selección de la víctima, 2) el contexto de los hechos, 3) el tipo de violencia, y 4) el contexto social amplio [2].  

1. Se puede inferir que la víctima fue seleccionada por su expresión de género no convencional, ya sea por expresarla abiertamente, o por ser percibida como persona OSIG. La visibilidad política o comunitaria juega un papel importante, pues si la víctima pertenece a un grupo de defensa de personas OSIG puede ser percibida como persona con identidad de género no normativa.
2. Se debe identificar el contexto en el que la víctima se encontraba inmersa antes y durante la ocurrencia de los hechos. Si la víctima había recibido amenazas en relación con su OSIG, si el lugar en el que ocurrieron los hechos había presencia de actores armados con tendencia a “disciplinar” expresiones de género no normativas, si el lugar de los hechos era conocido como zona de homosocialización o de trabajo sexual de personas trans.
3. El tipo de violencia y la forma en la que es ejercida sobre el cuerpo de la víctima también es un signo clave para reconocer la motivación por prejuicio. Se debe analizar si la víctima fue herida en zonas determinantes en el proceso de construcción identitaria como implantes mamarios, el área genital, los senos, el rostro, el cabello. La posición en la que el cuerpo de la víctima es encontrado también debe ser considerada, por ejemplo si fue dejado en posición sexualizada.
4. El contexto social o territorial en el que la víctima habitaba puede coincidir con entornos de discriminación, razón por la cual debe identificarse la presencia de normas de conducta específicas en el territorio, manifestaciones o discursos públicos discriminatorios, grupos extremistas o actores armados con potencial control territorial.

Con las categorías de análisis expuestas se puede determinar si la muerte de la víctima estuvo motivada por su identidad de género (real o percibida), tipificándose como feminicidio, pues el delito contempla la muerte causada “por motivos de identidad de género” lo que no excluye a las personas identificadas como no binarias al ser una categoría identitaria diversa. De esta manera la mujer biológica, la persona percibida como mujer, o con identidad de género no convencional (hombres biológicos identificados como personas no binarias) pueden considerarse sujetos pasivos del tipo penal. Pero si la OSIG de la víctima no guarda relación con la conducta, descartando las categorías de análisis anteriores, la hipótesis de motivación por prejuicio debe ser excluida y se debe estudiar la posibilidad de tipificar un homicidio agravado.

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[1] Código Penal [C.P.]. (2000). Artículo 104A. Feminicidio.

[2] Consultar la Guía de buenas prácticas para la investigación y judicialización de violencias fundadas en la orientación sexual y/o identidad de género (real o percibida) de la víctima. En https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Guia-de-buenas-practicas-para-la-investigacion-y-judicializacion-de-violencias-fundadas-en-la-orientacion-sexual-yo-identidad-de-genero-real-o-percibida-de-la-victima.pdf