Arte y derecho

La legislación no es un reflejo pasivo de los hechos sociales, sino una declaración activa de cómo deben tener lugar esos hechos sociales.

Hace unos días escuché en vivo la sinfonía 2 de Gustav Mahler; y aunque estoy más cerca de tener “oído de cañonero” que de ser crítico musical quedé bastante satisfecho con la ejecución. La idea general de la sinfonía es muy bonita, pues inicia poniendo en duda el sentido de la vida y termina con la “realización del amor de Dios” manifestado en una segunda oportunidad (la “resurrección”). La sinfonía tiene un sentido religioso profundo, pero no hay que ser creyente para celebrar el triunfo de la esperanza ni para disfrutar de su hermosa musicalización. En especial el cuarto movimiento me llama la atención, no solo por razones musicales, sino porque destaca la forma como los románticos entendían el mundo. La canción que constituye ese movimiento se llama “luz original” (“Urlicht”) y dice que basta una lucecita para encontrar la vida eterna. Mahler era romántico y los románticos contrapusieron a la imagen racionalista de la mente como un espejo, la imagen de la mente como una lámpara. Mientras que la metáfora del espejo muestra a la actividad cognitiva como un reflejo pasivo, la metáfora de la lámpara la muestra como una revelación activa.

La metáfora romántica es poderosa porque, como destaca Robert B. Brandom, el énfasis en el carácter creativo de la producción teórica lleva a asimilar la actividad científica con la artística. Si bien por un camino distinto, a esa asimilación han llegado los neoconstitucionalistas colombianos, quienes ven en la producción jurídica local algo parecido a una obra de arte consistente en leer textos escritos en otros lugares del mundo y “transmutarlos”. Y al igual que, según ellos, en el arte no hay criterios absolutos, tampoco habría criterios jurídicos para emitir un juicio reprobatorio sobre esa producción jurídica local u obra de arte. El punto fuerte de los neoconstitucionalistas parece ser su motivación “buena”: la transmutación apunta a corregir la injusticia local; y por eso no tendría importancia, por ejemplo, “leer” como antiformalista a un autor formalista. No estoy seguro de que esa sea la imagen romántica del héroe, tipo Don Quijote de la Mancha, pero prefiero dejar ese asunto en manos de los críticos de arte. Y queda pendiente examinar si en ese punto fuerte, es decir, en su carácter biempensante, los neoconstitucionalistas no se aproximan más a la metáfora racionalista del espejo o, más exactamente, a lo que, desde una perspectiva pragmática, parece ser un defecto: un orden platónico de explicación. Aquí el neoconstitucionalista no está interesado en transmutar un texto ajeno (creo que a esto lo llaman “law in books”), sino en reflejar un mundo ideal en textos vinculantes, normalmente “sentencias de constitucionalidad” (¿“law in action”?).

Si resulta valioso asimilar el derecho al arte, entendido como actividad creativa, no es para rechazar estándares objetivos de evaluación en el derecho. Una lectura de la metáfora romántica de la lámpara que podría ser fructífera en el derecho apunta al carácter constitutivo de la legislación como fuente del derecho. A propósito de la disputa entre representación y expresión como género de la actividad conceptual Brandom menciona, a favor de la expresión, la siguiente frase de Leonardo da Vinci: conocer la naturaleza equivale a producir una segunda naturaleza. Aquí reside, en mi opinión, lo “artístico” del derecho: la legislación no es un reflejo pasivo de los hechos sociales, sino una declaración activa de cómo deben tener lugar esos hechos sociales. Pero la asimilación entre arte y derecho es metafórica; y no hay que ser romántico para arribar a esa conclusión, como lo muestra la descripción de G.W.F. Hegel de la legislación como la elaboración de una “segunda naturaleza”. Una fortaleza de esta aproximación constitutiva del derecho, por lo menos para los abogados, es que destaca exclusivamente el punto de vista del derecho; pero eso, por supuesto, también es tema de discusión en teoría jurídica.