Fiscalía y protesta social

Si la intervención del derecho penal no es imprescindible para solucionar un conflicto y, por el contrario, puede exacerbarlo, es preferible prescindir de él.

El pasado 10 de septiembre la Fiscalía expidió una directiva (01 de 2024) en la que traza algunas directrices para que los funcionarios de esa entidad puedan orientar sus labores cuando analicen conductas desarrolladas con ocasión de protestas sociales.

Frente a la polémica que en los últimos años se ha presentado en el país sobre la legitimidad de que el derecho penal intervenga en esos casos, este documento resulta de gran utilidad para su manejo práctico. Pero, sobre todo, me parece un buen ejemplo de cómo se puede utilizar la dogmática para interpretar las normas penales buscando que su aplicación responda al propósito de ser utilizadas solo como la última herramienta del Estado para solucionar los conflictos sociales; una dogmática penal entendida como instrumento hermenéutico en estrecha relación con los derechos fundamentales, la criminología y la política criminal, es decir, en el contexto de una ciencia integral del derecho penal.

Lo primero que allí se hace es reconocer que la protesta social pacífica es un derecho fundamental, que no solamente está consagrado en la Constitución sino que, además, ha sido expresamente reconocido a nivel internacional en múltiples instrumentos ratificados por Colombia. Desde el punto de vista jurisprudencial, se invocan decisiones de la Corte Constitucional en las que se ha precisado que la protesta social pacífica hace parte del ejercicio de la libertad de expresión propia de un Estado democrático, representativo, participativo y pluralista, así como decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que apuntan en la misma dirección.

A continuación, la directiva recuerda que ese derecho -como todos- no solo es susceptible de protección sino que, además, tiene límites; esa es la esencia de la vida en sociedad: solo se puede coexistir de manera armónica si cada individuo cede parte de su “libertad natural” en procura del bienestar común. O, expresado de otra forma, debemos tolerar ciertas intromisiones en nuestros ámbitos de libertad cuando ellas son necesarias para que la convivencia discurra conforme a los parámetros trazados en la Constitución, especialmente mediante la consagración de un catálogo de derechos fundamentales.

El texto precisa luego algo que, pese a ser casi una obviedad, parece no haber sido bien comprendido por algunos críticos: el derecho a la protesta no incluye la comisión de delitos; de tal manera que si en ese escenario se da muerte a alguien o se lo tortura, el autor de esos comportamientos debe responder penalmente por ellos. Luego se ocupa de precisar la forma en que deben ser valoradas algunas conductas respecto de las cuales no es tan clara su condición de delictivas, en cuanto al constituir formas muy leves de interferir en ámbitos de libertad ajenos pueden llegar a ser interpretadas como irrelevantes para el derecho penal.

Hace ya casi 100 años que los penalistas comenzaron a reconocer que las afectaciones a los bienes jurídicos deben valorarse en el contexto social en el que ocurren, para evitar intervenciones innecesarias o incluso, contraproducentes del aparato punitivo del Estado; ese fue uno de los puntos de partida para la construcción de las teorías del delito actuales, asentadas sobre la figura de la imputación objetiva. Empujones leves a otras personas, gritos y expresiones descalificadoras, o breves y transitorias limitaciones a la libertad de locomoción pueden o no ser considerados como delitos, dependiendo de las circunstancias en que hayan ocurrido. Cuando suceden en medio de los ánimos exaltados que suelen surgir alrededor de las protestas sociales pacíficas, la forma más sensata y eficiente de resolver esa colisión de derechos es prescindiendo del uso del derecho penal; su intervención en estos escenarios, en lugar de solucionar el conflicto, puede dar lugar -como ya hemos visto- a generar más desarmonía al interior de la sociedad.