Análisis crítico de la Sentencia SP386-2023 de la Sala de Casación Penal. El dolo y su prueba en el ámbito de los delitos contra el régimen de la contratación pública

La Corte no refiere ningún elemento probatorio del que pueda desprenderse que el procesado sabía efectivamente que se estaba adelantando un proceso precontractual y suscribiendo un contrato estatal en ausencia de los requisitos legales esenciales.

Los hechos que motivan el fallo bajo análisis son, más o menos, los siguientes: un gobernador delegó en uno de sus secretarios la gestión contractual. Ese secretario suscribió un contrato de obra para la construcción de una piscina, contrato que no estuvo antecedido de la elaboración de estudios de suelo ni de la contratación de la correspondiente interventoría, todo lo cual motivó que el contrato de obra debiera ser adicionado y supuso cuantiosos sobrecostos.

El mencionado gobernador, acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.), afirmó, en su defensa, que delegó la gestión contractual y suscribió un contrato de prestación de servicios para que profesionales revisaran el cumplimiento de los requisitos legales de la etapa precontractual adelantada por las secretarías que recibieron la delegación. En concepto de la Corte, las medidas de control adoptadas por el gobernador cuestionado resultaron por completo ineficaces y no podían ser válidamente invocadas por él como demostración del ejercicio de debida diligencia en la supervisión de la función delegada. Hasta aquí la decisión de la Corte no merece ningún reproche.

Donde la decisión se torna susceptible de crítica es en la valoración del tipo subjetivo, pues la Corte no refiere ningún elemento probatorio del que pueda desprenderse que el procesado sabía efectivamente que se estaba adelantando un proceso precontractual y suscribiendo un contrato estatal en ausencia de los requisitos legales esenciales, pese a lo cual la regente de la jurisprudencia penal afirma que el gobernador en cuestión obró de forma dolosa.

Al respecto, la Corte se limita a señalar que el procesado conocía que él era el competente para celebrar los correspondientes contratos, sabía que el acto de delegación no lo eximía de responsabilidad y estaba al corriente de las falencias de los instrumentos de control que adoptó frente a la gestión delegada, es decir, era consciente de los deberes que le asistían y de su infracción; lo que, en criterio de la Sala, resulta suficiente para afirmar el dolo.

Nótese que, para la Corte, el hecho de que el procesado fuera consciente de que le asistía un deber y de que no lo estaba cumpliendo a cabalidad es equivalente a sostener que tenía conocimiento de la actualización de los elementos de la descripción típica y deseaba su materialización; afirmación que no resiste ningún análisis. Baste con indicar que puede suceder, y en efecto sucede, que el sujeto activo sepa que infringe los deberes propios de su rol, pero no que las consecuencias de tal infracción actualizarán un resultado típico, el cual, en tales circunstancias, no puede ser considerado como conocido ni querido.  

Así, por ejemplo, el servidor público que deja estacionado en la calle el vehículo oficial que le ha sido asignado para el ejercicio de sus funciones puede ser consciente, y seguramente lo es, de que está infringiendo el deber de cuidado que le asiste y del riesgo de que este sea hurtado, pero de ahí no puede desprenderse que quiera que un tercero lo hurte o que sepa, en circunstancias normales, que tal acción va a tener ocurrencia.

Algo similar sucede en el caso bajo análisis, pues el gobernador condenado, cuando menos de lo que se desprende de la lectura de la decisión, no tenía conocimiento de que en el trámite precontractual del negocio jurídico referido se pretermitieron los requisitos legales esenciales, aunque, de haber obrado con mediana diligencia, hubiera podido saberlo. En estas circunstancias, no cabe duda de que el procesado ha comprometido su responsabilidad disciplinaria, fiscal y, probablemente, penal bajo la forma de un peculado culposo, pero difícilmente podría sostenerse, como lo afirma la Corte, que obró con el dolo propio del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.