¿Sigue siendo útil el concepto de bien jurídico?

Mientras algunos como Pawlik proponen sustituir el concepto de bien jurídico por uno con mayor capacidad de rendimiento, otros sugieren reformularlo.

El concepto de bien jurídico nació en la primera mitad de siglo XIX con un artículo de Birnbaum, pero solo a finales de esa misma centuria comenzó a ser integrado a la teoría del delito de la mano de von Liszt, quien lo incorporó como uno de los pilares de la suya al afirmar que la finalidad del derecho penal es la protección de los intereses a través de las normas que ligan a los individuos con la comunidad social. Desde el punto de vista de la estructura de la teoría del delito, esto permitió abandonar su comprensión como lesión de un derecho defendida por autores tan prestantes como Feuerbach, y facilitó el desarrollo de nociones como la antijuridicidad formal y material, con lo que se dio un primer paso hacia la normativización del injusto. En lo atinente a la legitimación del poder punitivo, el bien jurídico comenzó a ser utilizado como una manera de limitar la discrecionalidad del legislador al momento de crear delitos, y la del juez al valorar la trascendencia penal de una conducta.

Pese a que ejemplos como estos daban cuenta de que poseía una enorme capacidad de rendimiento, sus principales inconvenientes se derivaban de su propia definición; si se lo identificaba como una cosa, no solo era difícil referirlo a hechos punibles como la falsedad, sino que se lo confundía fácilmente con el objeto material. El equipararlo a intereses permitía superar esos inconvenientes, pero planteaba otros de naturaleza sistemática como la necesidad de diferenciar entre el bien jurídico (tradicionalmente ubicado en la antijuridicidad) y el objeto jurídico (usualmente estudiado como elemento de la tipicidad), o la necesidad de explicar por qué el derecho penal no intervenía frente a la multiplicidad de las afectaciones que para esos bienes genera la vida en comunidad; ¿quién debería trazar ese límite? ¿El legislador mediante la redacción de tipos penales muy detallados y la ampliación y fortalecimiento de las causas de justificación, o el aplicador de la ley a través de instrumentos dogmáticos?

Welzel, casi cien años después de surgido el concepto, hizo un gran aporte a su delimitación al precisar que no se los debe tratar como algo estático, sino como parte de la interacción al interior de la colectividad; acuñó así la expresión “adecuación social” que, después de unas primeras décadas en las que no consiguió un lugar sistemático claro en la teoría del delito, tomó un nuevo impulso con el surgimiento del riesgo permitido y la posterior evolución que a partir de esas modificaciones se hizo de la imputación objetiva, una figura cuyo desarrollo en los últimos cuarenta años la ha llevado a convertirse en uno de los ejes de una teoría del delito cada vez más normativizada.

En las últimas décadas el derecho penal ha ampliado su ámbito de acción mediante la creación de tipos penales orientados a sancionar conductas que atentan contra la salud pública o el medio ambiente, para mencionar solo dos ejemplos problemáticos. Frente a la magnitud de esos bienes jurídicos, ¿cómo determinar aquellos comportamientos que realmente los ponen en un nivel de peligro que amerita la intervención del aparato punitivo del Estado? ¿Si una persona lanza una colilla a un río debe ser sancionada penalmente por la afectación al medio ambiente? ¿Cómo valorar el grado de peligro a partir del cual la intervención del derecho penal sea legítima, sin desproteger esos bienes jurídicos? Similares problemas se plantearon durante la pandemia de la Covid 19 frente a la salud pública.

Esos inconvenientes han llevado a que en los últimos años se reabra la discusión sobre si el bien jurídico sigue siendo una herramienta adecuada para verificar la legitimidad de las normas que crean delitos, y para controlar la expansión del derecho penal, aspectos que se debatirán en uno de los paneles de las próximas Jornadas de Derecho Penal del Externado. Frente a esas dificultades, ya han surgido propuestas en el sentido de sustituir el concepto de bien jurídico por otros que tengan una mayor capacidad de rendimiento, como sugiere Pawlik con su teoría de las competencias que, junto con las ideas de quienes prefieren reformularlo, le han dado un nuevo aire a la discusión sobre este tema central de la teoría de delito.