Preguntas

Tres preguntas sobre el código penal colombiano, cuyas respuestas podrían aterrarnos

En una de sus cartas a Lucilio, Séneca accede a tratar un tema, aunque, en su opinión, aún no era el momento oportuno, lo que lo lleva a resaltar la validez del siguiente dicho: “postea noli rogare, quod inpetrare nolueris”, que en la bella edición bilingüe de las “Seneca ad Lucilium epistulae morales” Richard M. Gummere tradujo como “dont’t ask for what you’ll wish you hadn’t got”. Estoy de acuerdo con Séneca en que no se debe pedir aquello que no desearemos tener; pero, siguiendo su ejemplo, voy a apartarme momentáneamente de la sabiduría popular y voy a plantear y voy a plantear tres preguntas en torno al código penal colombiano cuyas respuestas probablemente no sean de mi agrado (si son las que creo, “no desearía tenerlas”), pero que deberían estar a disposición de la ciencia penal colombiana para su eventual crítica.

La primera pregunta involucra al artículo 16 sobre extraterritorialidad, cuyo numeral 1 excluye de la regla de aplicación extraterritorial del código penal al lavado de activos ¿Por qué? No recuerdo haber leído nada al respecto ni en la exposición de motivos del código ni en la bibliografía colombiana. Fernando Velásquez solo dice que el lavado está relacionado con los delitos de tráfico ilícito de drogas, los cuales también fueron excluidos de dicha regla. Hernando Hernández, por su parte, reseña la “objeción del ejecutivo” al artículo sobre lavado de activos, el cual, en la versión original del proyecto de código, suprimía la posibilidad de penar el lavado cuando el delito base se hubiese realizado en el extranjero; pero no dice nada sobre el 16.1. En alguna época le pregunté a profesores de derecho penal si sabían la razón de esa exclusión y ninguno de los consultados sabía la respuesta. Posible respuesta aterradora: porque los narcotraficantes que se entregan en Estados Unidos también entregan allá su dinero.

La segunda pregunta toca con el artículo 108. Si en Colombia hubiera un estudio serio de parte especial este artículo prestaría la función de ajustar los conceptos de feto y persona como objetos de la acción de los delitos de aborto y homicidio, respectivamente; por lo menos así fue en la dogmática de la parte especial alemana con su correspondiente delito de infanticidio. En lugar de eso, el 108 contempla como posibilidad de infanticidio la muerte de hijo fruto de acto sexual. ¿Cómo es posible engendrar un hijo mediante actos sexuales? No me refiero, por supuesto, a un concepto de acto sexual tomado de la mejor doctrina del horizonte comparado, sino a la clara distinción en nuestra práctica entre acceso carnal y acto sexual. Hasta donde conozco, la única que ha señalado este “delito imposible” (así lo llama ella, ajustada a la distinción aludida) es Claudia López en sus “comentarios” al código penal. El sospechoso habitual para un gazapo en el código es la irresponsabilidad del legislador. ¿Aterrador? Sí, pero no sorprendente.

Finalmente, la tercera pregunta la formulo a modo de terapia, pues ya conozco la respuesta que dieron la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. El artículo 375, segundo párrafo, prevé un marco punitivo de 4 a 6 años para cierto delito; y el 384 duplica el mínimo si se presentan ciertas circunstancias. Eso significa que el código tiene un marco punitivo cuyo mínimo es 8 años y cuyo máximo es 6 años. ¿Extraño? La Corte Suprema y la Constitucional dijeron que, en ese caso, el mínimo pasaba a ser el máximo y el máximo pasaba a ser el mínimo, es decir, el marco punitivo sería de 6 a 8 años. Yo, en cambio, creo que se trata de un delito con pena única de 8 años, conclusión a la que no llegué solo, sino después de conversar el asunto con amigos de otros países durante el doctorado. En contraste, en un par de ocasiones comenté mi posición con profesores de derecho penal en Colombia, quienes dijeron que mi posición era “imposible” porque iría en contra del principio de culpabilidad; pero no decían nada cuando les hacía notar que la posición dominante va en contra de la legalidad.